הרב בנימין דוד שליט"א
 
פתיחה [1]
בעשרות השנים האחרונות חלה פריצת דרך עצומה בתחום הטיפול בזוגות המתקשים להביא ילדים לעולם והסיוע להם. התקדמות גדולה התרחשה במישור הטיפולי-תרופתי, אולם עיקר ההתקדמות המדעית הקיימת כיום איננה בתחום הגברת הפוריות אלא דווקא במציאת דרכים להרות גם כאשר הפוריות לקויה. בתחום זה נעזרים בטכנולוגיות של הזרעה תוך רחמית (IUI) – הזרקה של זרע הבעל לתוך גוף האישה והפריה חוץ גופית (IVF) – שאיבת ביציות מגוף האישה והפרייתן במעבדה מזרע הבעל. טכנולוגיות אלו הפכו כל כך זמינות ונפוצות עד שבמדינת ישראל לבדה נולדו בשנת 2009 למניינם 6,619 ילדים מטיפולי הפריה חוץ גופית; ילדים אלו הינם 4.2% מכלל הילדים שנולדו בשנה זו.
באשר לתהליכים אלו עולות שאלות הלכתיות רבות כגון שאלת ייחוס הוולד, קיום מצוות פרו ורבו, הוצאת זרע ועוד. הפוסקים השונים דנו בשאלות אלו. אחת השאלות היסודיות שנשאלו על הטיפולים הללו, היא האם יש ודאות שלא התרחשה טעות של החלפה בזרע ובביציות של מטופלים אחרים במעבדת הפוריות, חס ושלום. התהליך הרגיל של יצירת הוולד הינו תהליך אינטימי ששותפים בו שני בני אדם בלבד – הבעל והאישה. לעומת זאת, לטיפולי הפוריות שותפים גם הרופאים ואנשי המעבדה. מעורבות זו הופכת את התהליך למורכב הרבה יותר גם מבחינת טעויות אפשריות.
דומה שהדברים הנוקבים ביותר בעניין זה נכתבו בשו"ת 'ציץ אליעזר' (חט"ו סי' מה):
בהפריה מלאכותית אל תוך מבחנה אין כמעט כל אפשרות… של השגחה…, דהרי לאחר שהזרע והביצית של בני הזוג מוצאים מהם, המה נלקחים כדי לתתם אל תוך מבחנה, ושלח ישלחו את בני הזוג לביתם, והמה נהיים בהעלם דבר מהם ונתונים נתונים המה בידי המומחים המטפלים, ומובאים אל המעבדה אשר נמצאים שם עוד הרבה מבחנות, ולפי התור והיכולת מכניסים אותם במבחנה, וגם שם במבחנה נשארים המה מספר ימים או שבוע ויותר עד שהביצית תעבור במבחנה מספר שלבי התחלקות, ורק לאחר מיכן מגיע התור להשתיל אותם אל תוך רחמה של האשה, ואם כן נעלה מכל ספק שבמצב כזה לפנינו בקעה פתוחה ושדה פרוצה, פירצה הקוראת לגנב – בדמות ובשם הרפואה והמדע – לעשות כטוב בעיניו באורה כבחשיכה, הן לפניהם והן לאחריהם, ובהשקטת מצפון שפועל ועושה זאת למען קידום והתפתחות המדע כביכול, וכל השגחה ולו הטובה ביותר לא תהא בה ערובה בטוחה במאה אחוז שלא יחליפו ולא ימירו זרע אחר במקום זרע זה, וכן שלא יבואו לאחר מיכן להשתיל ביצית וזרע של זוג זה אל תוך רחמה של אשה אחרת פנויה או אשת איש, ותוצרנה על ידי כן בעיות חמורות וקשות בכל שטחי החיים המשפחתיים על גווניהם השונים, ותמלא הארץ זימה ונמצא אח נושא אחותו.
במאמר זה ננסה לברר את היסודות ההלכתיים של הצורך בפיקוח כדי למנוע טעויות שה'ציץ אליעזר' חשש מהן כל כך[2].
א. פיקוח מדין 'הבחנה'
כבר בתקופת הגמרא חז"ל הקפידו מאוד על הזיהוי הוודאי של הורי הילד. זהו העיקרון של דין ה'הבחנה' – כדי לאפשר ידיעה ודאית מיהו אבי הילד, נקבע בהלכה שאישה שהייתה נשואה והתגרשה או התאלמנה, אינה יכולה להינשא שנית עד שתמתין שלושה חודשים. מטרת ההמתנה היא לברר אם היא בהיריון מבעלה הראשון. המקור להלכה זו מופיע במשנה במסכת יבמות (מא ע"א):
היבמה לא תחלוץ ולא תתיבם עד שיש לה שלושה חדשים. וכן כל שאר נשים לא יתארסו ולא ינשאו עד שיהיו להן שלושה חדשים. אחד בתולות ואחד בעולות…
הגמרא (שם מב ע"א) מסבירה את טעמה של הלכה זו:
אמר רב נחמן אמר שמואל: משום דאמר קרא 'להיות לך לאלוקים ולזרעך אחריך' (בראשית יז, ז) – להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני.
הצורך בהמתנת שלושה חודשים דווקא נקבע על פי הכלל ההלכתי שעד שלושה חודשים לא ידוע בוודאות אם האישה בהיריון. רק לאחר זמן זה, האישה עוברת למעמד ההלכתי של 'הוכר עוברה'[3] – ידיעה וודאית כי היא בהיריון. רק אם בתקופת ההמתנה הוכח שהאישה אינה בהיריון, נוכל לקבוע בוודאות בהיריון הבא שאביו של הילד הוא הבעל השני.
הגמרא מביאה שיטה נוספת המסבירה את הצורך בהקפדה על הזיהוי הוודאי ואת התקלות ההלכתיות שעלולות לנבוע מחוסר הוודאות:
רבא אמר- גזירה שמא ישא את אחותו מאביו, וייבם אשת אחיו מאמו, ויוציא את אמו לשוק, ויפטור את יבמתו לשוק.
חוסר הוודאות מיהו אבי הוולד עלול לגרום לאיסורים חמורים ואפילו לאיסורי כרת כגון נישואין עם אחות או ייבום שלא במקום מצווה.
נושא זה כה חמור עד שהמשנה קובעת שגם במקרים שאין בהם אפשרות שהאישה בהיריון מבעלה הראשון (כגון אישה שכבר איננה בגיל הפוריות) ואין חשש לספקות הלכתיים, בכל זאת חלה עליה הגזירה, והיא צריכה לחכות שלושה חודשים עד שתוכל להתחתן.
דברי רבא מראים את הסיבה ההלכתית לצורך ב'הבחנה'. ואילו רש"י כותב על דברי רב נחמן שהובאו לעיל שמדובר בהסבר רוחני לצורך ב'הבחנה' (שם ד"ה ולזרעך אחריך): 'שאין השכינה שורה אלא על הוודאים שזרעו מיוחס אחריו'.
המעמד הרוחני של הילדים שזהות הוריהם ידועה, גבוה מזה של אלו שקיים ספק באשר לזהות הוריהם. מקור דבריו של רש"י נמצא בגמרא במסכת נדרים (כ ע"ב). במקור זה הגמרא מונה את 'בני ערבוביא' בתור אחד מבני 'תשע מידות'. בני ערבוביא – שנולדו מאישה שבאו עליה כמה גברים ואין ודאות באשר לזהות אביו של התינוק שנולד. הגמרא מסבירה כי על הילדים הללו נאמר: 'וברותי מכם המורדים והפושעים בי' (יחזקאל, כ, לח).
בטיפולי הפוריות הפיקוח של מכון 'פוע"ה' בודק את זהות ההורים משגיח שלא נעשתה טעות בזמן הטיפול ומוודא את זהות ההורים. ייתכן שאפשר היה לומר שאין לנו לגזור גזירות חדשות, ומה שנקבע במסגרת של דין 'הבחנה' הוא ההמתנה של שלושה חודשים ותו לא, אלא שמדברי ה'ב"ח' על ה'טור' (יו"ד סימן קצה), אפשר ללמוד גם אחרת:
מצאתי בהגהת סמ"ק ישן מהר"ר פרץ שכתב אשה נדה יכולה לשכב אסדיני בעלה ונזהרות מסדינים ששכב עליהם איש אחר פן תתעבר משכבת זרע של אחר. ואמאי אינה חוששת פן תתעבר בנדותה משכבת זרע של בעלה ויהא הוולד בן הנדה? והשיב – כיון דאין כאן ביאת איסור הוולד כשר לגמרי אפילו תתעבר משכבת זרע של אחר, כי הלא בן סירא כשר היה. אלא דמשכבת זרע של איש אחר קפדינן אהבחנה גזירה שמא ישא אחותו מאביו כדאיתא ביבמות.
דבריו מובאים להלכה גם ב'טורי זהב' (יו"ד שם ס"ק ו) ובעוד פוסקים.
אם כן, נלמד מדבריו כי היסוד לאיסור לשכב על מיטת אדם זר נובע מהצורך בידיעה ודאית מיהו אביו של התינוק – 'שמא ישא אחותו מאביו'. ואם חששו למציאות כל כך רחוקה ונדירה של עיבור דרך הסדין, הרי שאותו הצורך קיים גם בתהליך של הזרעה מלאכותית או הפריית מבחנה מכיוון שעלולות לקרות בהן טעויות. ה'ציץ אליעזר' (ח"ט סי' נא, עמ' רמז) מדייק מתוך דברי רבינו פרץ שיש להקפיד בכל מקרה שעלולה לקרות בו תקלה, 'וחז"ל לא נתנו שיעור ולא גבלו גבול לגזירתם זאת'. אם כן, ברור שלא רק הצורך בהמתנה של שלושה חודשים הוא חלק מדין 'הבחנה', אלא כל דבר שיכול לברר את זהות ההורים, כולל הפיקוח ההלכתי, הוא מדין הבחנה.
ב. פיקוח מדין 'רוב בעילות'
סיבה נוספת לצורך בפיקוח נרמזה לעיל, והיא העובדה שבכניסה להיריון שלא באמצעות חיי אישות, ייתכן שלא קיים הדין של 'רוב בעילות אחרי הבעל'.
על הפסוק 'מכה אביו ואמו מות יומת' (שמות כא, טו) הגמרא (סוטה כז ע"א) שואלת כיצד ייתכן שנהרוג את הבן, הרי תמיד יש חשש שאמו זנתה תחת בעלה, ויוצא שהבן לא היכה את אביו האמִתי וממילא אינו חייב מיתה?
הגמרא עונה שהולכים אחרי הרוב, ו'רוב בעילות אחר הבעל'. אפילו אם ברור לנו שהאישה זנתה, מכל מקום בניה כשרים מטעם זה של 'רוב בעילות אחר הבעל', וכן נפסק להלכה בשו"ע (אהע"ז סי' ד סע' טו).
אולם נראה שכאשר ידוע לנו שהאישה אינה יכולה להתעבר באמצעות יחסי אישות כדרך כל הארץ, ויש צורך בהפריה מלאכותית כדי שתיכנס להיריון, הרי שאי אפשר לסמוך על החזקה ש'רוב בעילות אחר הבעל' כיוון שידוע לנו בוודאות שהילד נולד אך ורק מפעולת הרופא ולא מן הבעילוֹת. לכן במקרה זה לטעוּת במעבדה יש משמעות מכרעת, ויש צורך בידיעה ברורה באשר לזהות בעל הזרע כדי שנוכל לייחס את הוולד לאביו. בלי פיקוח הלכתי המאשר את זהות אביו ואמו של הוולד, נראה שאי אפשר לדון בו בתור ילדם, לפחות לעניין דין 'מכה אביו ואימו'. נראה שזאת כוונתו של ר' יהונתן אייבשיץ בספרו 'בני אהובה' על הרמב"ם (הל' אישות פט"ו). הוא כתב בעניין דין אישה ש'נתעברה באמבטי' (כלומר לא בצורה של חיי אישות):
שכל שנדע בבירור שאישה זו נתעברה משכבת זרעו של אדם זה בלבד, פשיטא שהוולד הוא בנו לכל דבר ויהא חייב על הכאת אביו וקללתו. אלא מכיון שלא ניתנה תורה למלאכי השרת ואין עדים שיכולים להעיד שבוודאי וולד זה הוא בנו של בעל הזרע לא נוכל להרוג הבן הנולד ע"י עבור באמבטי על הכאת אביו וקללתו.
ומוסיף רבי יונתן אייבשיץ וכותב: 'ואף אין לסמוך על זה לעניין קיום מצוות פריה ורביה!'.
נראה מדין 'רוב בעילות' שיש צורך בפיקוח הלכתי אף מדאורייתא. ומדברי ה'בני אהובה' עולה שאדם שעשה טיפולים בלי פיקוח הלכתי אינו מתייחס בוודאות לבנו ואף לא קיים מצוות פרייה ורבייה.
מחמת חוסר הוודאות הנ"ל הסתפק בעל השו"ת 'חלקת יעקב' בשאלה האם ילד שנולד מהזרעה מלאכותית מתייחס אחר אביו:
אכן לענין דינא סברא הנ"ל נכונה, דאף אי אמרינן דבנו הוא לכל דבר בכל אופן לא הוי רק ספק דדילמא לאו אביו הוא, דבזה לא שייך רוב בעילות אחר הבעל וכנ"ל, ואם כן לענין חליצה בן כזה אינו פוטר את אשתו מחליצה דדילמא לאו בנו הוא.
ממילא, הצורך בפיקוח הוא צורך מהותי כדי ליצור וודאות בזהות הוריו של הוולד.
כך גם כתב במפורש בעל השו"ת 'יביע אומר' (ח"ב אה"ע סי' א) כשסייג את ההיתר לביצוע הזרעה מלאכותית במילים הבאות:
עליהם להקפיד שלא יתחלף זרעו של הבעל בזרע של איש אחר על ידי השגחה מיוחדת כי חלילה וחס להתיר קבלת זרע מאיש אחר… ולכן צריך להשגיח בעינא פקיחא על זה.
כך גם פסקו לנו באופן ברור רבים מגדולי ישראל וביניהם הגר"מ אליהו זצ"ל, הרבי מלובאויטש זצ"ל ויבלט"א הגרי"ש אלישיב שליט"א והגר"ש ואזנר שליט"א ועוד רבים אחרים, שההיתר לביצוע טיפולי פוריות מותנה בכך שתהיה השגחה חיצונית טובה למניעת טעויות.
ג. נאמנות הפיקוח ההלכתי
בפועל הפיקוח במעבדות הפוריות נעשה בידי אישה יראת שמים. לאור הדברים שהובאו לעיל אפשר לשאול מדוע זה מספיק ואין צורך בשני עדים כשרים? הרי מדובר כאן בענייני יוחסין, וכלל נקוט בידינו: 'שאין דבר שבערווה פחות משניים' (יבמות פח ע"א ועוד).
בשאלה זו דן הגר"י אריאל בשו"ת 'באהלה של תורה' (ח"א סי' עא). הוא סובר שלעניין זה מספיקה אישה אחת ומביא ראיה מכך שלהעיד על יוחסין בשעת הלידה עצמה (וממילא הוא הדין בשעת ההפריה) נאמנת גם אישה אחת מדין מיילדת, כפי שנאמר בגמרא בקידושין (עח ע"א): 'נאמנת חיה לומר: זה כהן וזה לוי, זה נתין וזה ממזר'.
בתשובתו שם הוא מבאר שיש מחלוקת בין הרמב"ם לר"ן בטעם נאמנות זו – האם מדובר בדין תורה שנובע מן העובדה שלא הוחזק עדיין ייחוס שונה, ובאופן כזה גם בדבר שבערווה יש נאמנות לעד אחד כמו בשאר האיסורים או שמדובר בתקנה שנגרמת מכך שבגלל אופי המאורע אין זה אפשרי שיימצאו בחדר הלידה שני עדים כשרים.
בין כך ובין כך, שני הנימוקים הללו תקפים גם בעדות על הפריה חוץ גופית שכן לא הוחזק ייחוס אחר, וקשה מאוד להביא שני עדים כשרים לתוך המעבדה (מה גם שחלק מפעולת ההפריה צריך להיעשות בצנעה ואי אפשר להצריך הבאת גבר שיצפה בפעולה). ממילא יוצא שעדות של אישה אחת יראת שמיים מספיקה לעניין זה. כך היא המסקנה בתשובה ב'באהלה של תורה' (שם), וכך נוהגים למעשה במערך הפיקוח של מכון פוע"ה, על פי הנחיות הפוסקים.

ד. סיכום

1. ילד רגיל שנולד מתייחס אחר הוריו בלי כל פקפוק. דין זה נכון אף אם ידוע שאמו זנתה שכן 'רוב בעילות אחר הבעל'.
2. תורת ישראל מייחסת חשיבות רבה לידיעה ודאית של יחס הוולד. תינוק שנולד ולא ידוע בוודאות מי הוא אביו, נחשב פגום מבחינה רוחנית גם אם הינו כשר מבחינה הלכתית לכל דבר. הפגם הרוחני כמובן נוסף על התקלות ההלכתיות העשויות לצמוח מחמת אי ידיעה ודאית של הייחוס.
3. במקרה שיצירת הוולד לא נעשתה בדרך כל הארץ, אלא בטיפול פוריות, אי אפשר לייחס תינוק זה אחר הוריו מכוח ה'רוב בעילות' הרגיל, ויש צורך בידיעה על כך שהוא אכן נוצר מהם.
4. גדולי ישראל התירו טיפולי פוריות בשעת הצורך, אולם התנו את ההיתר בכך שטיפול זה ייעשה תחת השגחה צמודה כדי למנוע טעויות ולהגיע לוודאות בייחוס.
5. לצורך השגחה זו די באדם נאמן אחד, וגם אישה נאמנת על כך, ואין צורך בשני עדים כשרים.

/ הרב בנימין דוד הוא רב משיב במכון פוע"ה ורב קהילת מרכז הקליטה בישוב כוכב השחר

הערות:
[1] פורסם באמונת עתיך 95 (ניסן תשע"ב) עמ' 48-53
[2] ה'ציץ אליעזר' עצמו לא הסכים להתיר טיפולי הפריה חוץ גופית, בין היתר משום שלא האמין שבתי החולים יסכימו לקבל פיקוח הלכתי על תהליכים אלו. שנים מספר לפני פטירתו ביקר אצלו הרב מנחם בורשטין, ראש מכון 'פוע"ה', וסיפר לו על הפיקוח ההלכתי בבתי החולים. מששמע זאת ה'ציץ אליעזר', אמר שאכן הגיעו 'ימות המשיח' וכן שעליו לשקול שוב את דבריו בנושא.
[3] גמרא יבמות לז ע"א.