דילוג לתוכן

יום: כ״ז בטבת ה׳תשע״ח – ינואר ב14, 2018

יש לכם שאלה?

הינכם מוזמנים לשאול את שאלותיכם. ניתן לשאול שאלות ממגוון רחב של נושאים.
אנו משקיעים מאמצים רבים למתן מענה בזמן אמיתי. אתכם הסליחה במקרים של עיכוב. אנו שומרים לעצמנו את הזכות לפרסם את השאלה והתשובה באתר, כמובן בדיסקרטיות. במידה ונשאלה שאלה באתר השו"ת, אנו רואים בכך הסכמה לפרסום השאלה, אלא אם כן צוין במפורש אחרת. סייעו בידינו להמשיך לתת מענה לשאלותיך…

ייחוס וירושה בהפריה חוץ גופית

הרב אריה כץ שליט"א [1]  
א. יחוסו של הנולד מהפריה חוץ גופית
החלקת מחוקק (סימן א ס"ק ח) בדיון על קיום מצוות פרו ורבו, מסתפק מה הדין באישה שנתעברה באמבטי:
"היה הבן ממזר וכו' – יש להסתפק אשה שנתעברה באמבטי אם קיים האב פ"ו ואם מקרי בנו לכל דבר ובלקוטי מהרי"ל נמצא שבן סירא היה בנו של ירמיה שרחץ באמבטי כי סירא בגי' ירמי"הו וע' בס' עבודת הקודש להרב איש האלקי מוהרר"מ קורדאווי"רו זצ"ל בחלק התכלית פרק י"ז (וז"ל ס' יצירה מזמן אברהם אבינו ע"ה נמצא בין אומתו הקדושה וירמיה ע"ה בזמן בית הראשון היה מתעסק בו כמו שנמצא בס' הבטחון שעשה ר"י בן בתירא ע"ה הביאו רב חמאי גאון ז"ל בס' היחוד וגם הביאו הקדוש קנה ז"ל בספר הפליאה שירמיה הנביא ע"ה היה מתעסק בספר יצירה בינו לבין עצמו יצתה בת קול ואמרה קנה לך חבר הלך אצל סירא בנו ונתעסקו בס' יצירה שלשה שנים לקיים הכתוב אז נדברו יראי ה' וגו' עכ"ל):"
ההוכחה שהביא מליקוטי המהרי"ל היא שיש יחס של אב לבן ממי שנתעברה באמבטי.
הבית שמואל (שם ס"ק י) מביא ראיה נוספת לכך שאותו בן מתייחס אחר אביו:
"כתב בח"מ יש להסתפק אשה שנתעברה באמבטי אם האב קיים פ"ו ואם נקר' בנו לכל דבר, ויש להביא ראיה מ"ש בהגהת סמ"ק והב"ח הביא בי"ד סי' קצ"ה אשה מוזהרת שאל תשכב על סדין ששכב עליהן איש אחר פן תתעבר מש"ז של אחר גזירה שמא ישא אחותו מאביו נשמע דהוי בנו לכל דבר:"
יש לציין, שדברי הגהות הסמ"ק והב"ח הנ"ל הובאו גם בט"ז יו"ד (סימן קצ"ה ס"ק ז), אם כן, מצאנו ארבעה מגדולי האחרונים שדנו בדבר – הב"ח, הח"מ, הט"ז והב"ש, ומדבריהם עולה שמי שנולד באמבטי מתייחס אחר אביו[2].
אמנם המגיה בט"ז אה"ע (שם ס"ק ח) מפקפק בדבר, שמא לחומרא אמרינן לקולא לא אמרינן, אך מדבריו בהמשך: "בפרט במידי דתלי בקום ועשה והיא נתעברה בעצמה דאינו יוצא בזה", משמע שעיקר פקפוקו איננו בשאלת היחס, אלא בשאלה האם מקיים בזה מצוות עשה של פרו ורבו, כיוון שלא עשה מעשה לצורך קיום המצווה.
בשו"ת הר צבי (אהע"ז סימן ד) באר את פקפוקו באופן הבא:
"והנה סיום הט"ז צריך ביאור, שהרי השגתו על הב"ש היינו דרוצה לומר דלקולא אין ראיה דחשיב בנו, וע"כ דס"ל דלא נגרר הילד בתר בעל הזרע, ולמה מוסיף הטעם דהיא נתעברה מעצמה, הו"ל לסיים דלא שדינן הילוד בתר בעל הזרע. ולכן היה נראה דהט"ז תרתי קאמר, חדא דלקולא יתכן דלא הוי בנו כלל, דאינו מתייחס כבנו של בעל הזרע. ומוסיף דאפילו אם ת"ל דנגרר אחרי בעל הזרע וחשיב בנו, מ"מ קיים פו"ר לא אמרינן, משום דהוא לא עשה כלום למעשה המצוה והיא מעצמה נתעברה. וכ"כ בשאילת יעב"ץ [ח"ב סי' צ"ז] דלא קיים פו"ר בנתעברה באמבטי משום דהוא לא עשה כלום".
ר' יהונתן אייבשיץ בספרו בני אהובה על הרמב"ם (הל' אישות פט"ו ה"ו) טוען שאף שעקרונית מי שנולד מאישה שנתעברה באמבטי נחשב לבנו של בעל הזרע, למעשה יש כאן ספק, כיוון שאין לנו דרך לדעת שאכן נתעברה מהזרע של האדם המסויים, ובן סירא שאני, שירמיהו ידע זאת ברוח הקודש.
בשו"ת הר צבי (שם), הביא גם את קושיית הטורי אבן בחגיגה טו ע"א (ד"ה חיישינן), מהא דיבמות י ע"א, שם לא מצליחה הגמרא למצוא אנוסת אביו שפוטרת צרתה מיבום, אף שמשכחת לה במי שאנס כלתו והוליד ממנה בן שמת בלא בנים, כיוון שלא מביאים מקרים של איסור, אלא רק של היתר, והרי משכחת לה בנתעברה באמבטי[3]?
אמנם על הקושיא האחרונה (ועוד מקרים בהם הגמרא לא משתמשת בתירוץ של נתעברה באמבטי) עונה ההר צבי בפשיטות שנתעברה באמבטי לא שכיח, וכמו שהגמרא לא רוצה להביא ממקרה של איסור, כיוון שהוא לא שכיח, הוא הדין בנתעברה באמבטי. מלבד זאת, לפי דברי הבני אהובה, שלא ניתן לדעת בודאות שזה האב, מתורצות כל הקושיות שהביא שם[4].
בסופו של דבר מסיק ההר צבי, שכל הויכוח קיים דווקא בנתעברה באמבטי:
"אפילו להמצדדים לומר דבנולד ע"י אמבטי אינו בנו לכל דבר כספיקו של הח"מ דלעיל, היה נ"ל לפי מה שכתב הט"ז – דלא קיים פו"ר משום שלא עשה מעשה כלל בפועל לשם קיום המצוה, וכ"כ בשאילת יעב"ץ שאינו מקיים מצות פו"ר כשאינו עושה שום מעשה לקיום המצוה, אבל בהזרעה מלאכותית כיון דמוציא זרע לשם כך, וגם מה שהרופא עושה הזריקה יש לדון דהוא שלוחו של הבעל ושלוחו כמותו, אין מקום לומר שלא קיים פו"ר".
עולה מדבריו, שבהזרעה מלאכותית, שם נעשה מעשה לצורך ההולדה, יש קיום של מצוות פרו ורבו, וברור שממילא מתייחס אחר אביו. וכך גם כתב בשו"ת אגרות משה (אהע"ז ח"ב סימן יח), שגם החולקים על הח"מ והב"ש בנתעברה באמבטי, יודו בהזרעה מלאכותית שנחשב לבנו לכל דבר וקיים פרו ורבו, וכן כתב בשו"ת מנחת יצחק (ח"א סימן נ).
גם את חששו של הבני אהובה ניתן לפתור ע"י פיקוח ברור של אדם נאמן, המעיד על כך שהזרע שהוכנס לגוף האישה היה של בעלה, וממילא במצב כזה שוב אין כאן ספק, וכך כתב במפורש בשו"ת מנחת יצחק הנ"ל, שאם הבעל עומד ומשגיח, אין כל חשש.
אמנם מדברי שו"ת הר צבי הנ"ל משמע שבהזרעה מלאכותית באופן רגיל איננו חושש לספקו של הבני אהובה, אך בשו"ת חלקת יעקב (אהע"ז סימן י"ב) כתב:
"אכן לענין דינא סברא הנ"ל נכונה דאף אי אמרינן דבנו הוא לכל דבר בכל אופן לא הוי רק ספק דדילמא לאו אביו הוא, דבזה לא שייך רוב בעילות אחר הבעל וכנ"ל, וא"כ לענין חליצה בן כזה אינו פוטר את אשתו מחליצה דדילמא לאו בנו הוא[5]".
אך נראה, שבאופן שיש פיקוח מסודר שזרע הבעל הוא שנכנס במעי האישה, גם החלקת יעקב יודה שאין כאן ספק[6].
וכן כתב בשו"ת יביע אומר (ח"ב אהע"ז סימן א) לדחות את דעת הסוברים שאינו בנו, אך הוסיף שיש צורך בהשגחה מיוחדת שלא יתחלף הזרע על מנת לוודא זאת.
פוסקים רבים נוספים כתבו במפורש שלמעשה ילד זה נחשב כבנו של בעל הזרע לכל דבר, ביניהם בשו"ת מהרש"ם (ח"ג סימן רסח), שו"ת דברי מלכיאל (ח"ד סימן קז[7]), מנחת שלמה (תנינא סימן קכד) ועוד.
אך בשו"ת משפטי עוזיאל (אהע"ז סימן יט), לאחר שדחה את ראיות הסוברים שנחשב כבנו (את הראיה מבן סירא מכך שאין למדים מדברי אגדות, ואף אם כן – יתכן שמה שירמיהו קרא לו בנו היה מחמת שהיה בן בתו, ובני בנים הרי הם כבנים, ואת הראיה מהגהות הסמ"ק מכך שזה רק לחומרא ולא לקולא), מסיק שהדבר ספק, ולכן אינו פוטר את אשת אביו מחליצה, ואינו יורשו.
גם בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ג סימן כז פ"ג) נסתפק בדבר, האם נחשב כבנו גם לעניין ירושה ופטור מחליצה, או שרק לחומרה נחשב כבנו, ומביא את הסברא שהועלתה בהר צבי, שכשעושה מעשה לשם העיבור, גם המחמירים בנתעברה באמבטי יודו שנחשב לבנו, אך מאידך גיסא, יתכן שמחמת העובדה שבשעת הוצאת הזרע עוד לא נוצר ההריון, גם באופן שמוציא לצורך זה לא יחשב כבנו. במסקנתו הסופית הוא כותב, שלהרבה מגדולי הפוסקים הוולד נחשב כבנו לכל דבר, אבל יש הסוברים שרק לחומרא נחשב לבנו.
במקום אחר סיכם הציץ אליעזר (ח"ט סימן נ"א שער ד), שיש כמה דעות בנושא – יש הסוברים שבנו לכל דבר, ויש הסוברים שבנו רק לחומרא, ויש הסוברים שבנו, אך לא קיים פרו ורבו, ויש הסוברים שאינו בנו כלל.
גם בשו"ת חוות בנימין (ח"ג סימן קז) כתב להסתפק בדבר.
והנה, בנוגע להפריה חוץ גופית, כתב הציץ אליעזר (חט"ו סימן מה), שגם הסוברים שבהזרעה הוולד נחשב לבנו, הרי בהפריה חוץ גופית יאמרו שאיננו בנו כלל, כיוון שכל העיבור נעשה מחוץ לגוף האישה ואין לו יחס כלל, אך בתשובות מאוחרות יותר (חי"ט סימן מ, ח"כ סימן מט וחכ"ב סימן נב) נראה שחזר בו מכך, וייחס בפשיטות אחר האמא, וכתב שלעניין האב יש לפקפק (לכאורה על פי דבריו בהזרעות, ואם כן – אין הבדל גם לשיטתו).
לעומת זאת, בשו"ת יביע אומר (ח"ח אהע"ז סימן כא) כתב בפשיטות שאין לחלק בין הזרעה מלאכותית להפריה חוץ גופית בעניין יחוס הוולד, וכמדומה שכן עמא דבר.
עולה מכאן שלדעת רובא דרובא של הפוסקים, ביניהם שו"ת אגרות משה, שו"ת הר צבי, שו"ת יביע אומר, שו"ת מנחת יצחק, שו"ת מנחת שלמה ועוד – לא מיבעיא למ"ד שבנתעברה באמבטי הוולד מתייחס אחר אביו לכל דבר, גם לדעת החולקים שם זה משום שלא נעשה מעשה, אך בהזרעה שנעשה מעשה לצורך כך, הילד מתייחס אחר אביו לכל דבר.
לדעת שו"ת חלקת יעקב עדיין יש ספק שמא אין זה הזרע של הבעל, אך נראה שגם לדבריו, אם יש פיקוח מסודר שאכן הזרע של הבעל הוא שנכנס לגוף האישה, אין כל חשש והוולד מתייחס אחר אביו לכל דבר[8].
לדעת שו"ת משפטי עוזיאל, שו"ת ציץ אליעזר ושו"ת חוות בנימין הדבר עדיין בגדר ספק, ולכן ניתן ללכת בזה רק לחומרא ולא לקולא.
ב. ירושת בן זה את אביו – האם פיקוח מספיק לעדות?
לעיל ראינו, שדעת רובא דרובא של פוסקי זמנינו, שוולד זה נחשב כמתייחס אחר אביו לכל דבר, וממילא יורש את אביו, ומיעוט מסתפקים בזה ולפיהם אינו יורש את אביו. למעשה, יש לשאול כיצד על בית הדין לנהוג, במקום בו באים יורשים אחרים וטוענים שקים להם כדעות שאינו יורש את אביו ואינו מתייחס אחריו, או שטוענים שאין עדות של שני עדים כשרים שאכן בן זה נולד משכבת הזרע של אביו, ושמא האישה קבלה שכבת זרע של איש אחר.
לגבי הטענה השניה, ראינו לעיל שיש פוסקים שלא חששו לכך, ונראה שדעתם, שאף אם אין הרופאים העוסקים בכך יראי שמים, חזקה אין אומן מרע אומנותיה והזרע שהרופא מקבל מהבעל, הוא הזרע שמכניס לאישה (ואף שאין הולכים בממון אחר הרוב ורוב עדיף מחזקה, הרי כמו שמסתמכים על "רוב בעילות אחר הבעל", כיוון שזו דרכו של עולם, הרי גם חזקה זו הינה רובא דרובא, וטעויות והחלפות אם קורות הרי הן מיעוטא שבמיעוטא, ולמיעוט כהאי גוונא לא חיישינן גם בממונות), אך ראינו לעיל שישנם מספר פוסקים שהתנו את שאלת היחס בפיקוח נאות שזהו אכן הזרע של הבעל, ולא של מישהו אחר.
המציאות כיום הינה, שהפיקוח במעבדות הפוריות (כאשר ישנו כזה) נעשה על ידי מפקחת יראת שמיים שהוכשרה לכך, אך לא על ידי שני עדים כשרים, ונשאלת השאלה האם הדבר מספיק.
ולכאורה היה מקום לשאול זאת גם לעניין עצם היוחסין ולא רק לעניין הירושה, שכן "אין דבר שבערוה פחות משניים", אך בזה ניתן לומר שהיות ולא איתחזק איסורא עד אחד נאמן, (הדבר שנוי במחלוקת ראשונים ואחרונים ואכמ"ל), מה שאין כן לעניין ירושה בה יש אחרים שמוחזקים ליורשים ואתה בא להוציאם מחזקתם, אך מדין "יכיר" אנו רואים שכל שיש נאמנות לעניין יוחסין, הנאמנות קיימת גם לעניין ירושה. ועוד ניתן להביא ראיה, מדין "חיה" הנאמנת מיד אחרי הלידה לייחס את הוולד, ונאמנות זה קיימת גם לעניין ירושה.
למעשה, בשו"ת באהלה של תורה (ח"א סימן ע"א) דן האם יש צורך בפיקוח של שני עדים כשרים על הפריית חוץ גופית, או שדי באישה שתפקח על כך, ומביא ראיה מדין "חיה", ובתחילה רוצה לומר שהדבר שנוי במחלוקת ראשונים, שלדעת הרמב"ם (הל' איסורי ביאה פט"ו הל' ל"ב) הנאמנות היא מכיוון שעוד לא הוחזק אחרת, ולדעת הר"ן (קידושין לא ע"א מדפי הר"יף ד"ה נאמנת) מדובר בתקנה דרבנן, לפי שאי אפשר בעניין אחר. אך למעשה מסיק, שכיוון שגם בהפריה חוץ גופית קשה להעמיד שני עדים כשרים, גם בה קיימת אותה תקנת חכמים שמספיקה אישה אחת לעדות.
אמנם היה מקום לומר ששאלת הירושה חמורה יותר, מכיוון מדובר בממונות ולא באיסורין, אך כבר כתב הרמ"א בחושן משפט (סימן לה סעיף יד):
"הגה: וכל אלו הפסולים, פסולים אפילו במקום דלא שכיחא אנשים כשרים להעיד (הרשב"א בתשובה והרמב"ם בפ"ח מה' נזקי ממון וכ"כ הב"י), וכל זה מדינא, אבל י"א דתקנת קדמונים הוא דבמקום שאין אנשים רגילים להיות, כגון בבית הכנסת של נשים או בשאר דבר אקראי שאישה רגילה ולא אנשים, כגון לומר שבגדים אלו לבשה אישה פלונית והן שלה, ואין רגילים אנשים לדקדק בזה, נשים נאמנות (ת"ה סי' שנ"ג ואגודה פ' י' יוחסין). ולכן יש מי שכתב דאפילו אישה יחידה, או קרוב או קטן, נאמנים בענין הכאה ובזיון ת"ח או שאר קטטות ומסירות, לפי שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה, ואין פנאי להזמין".
וכתב הגר"א (שם ס"ק כח) שמקורו הוא מדין החיה, ובאהלה של תורה (שם) כתב שבממונות דין זה פשוט יותר, משום הפקר בית דין הפקר. ובכל אופן, כפי שכתבנו לעיל, בנידון דידן שעיקר השאלה ליוחסין, ודין הירושה רק מסתעף ממנה, הרי ברגע שהכרענו שלעניין יוחסין נחשב כבנו לכל דבר מכוח דברי האישה המפקחת, הרי הוא הדין לעניין הממונות, וכמו בדין חיה[9].
ג. האם ניתן להגיד קים לי כחולקים?
קיימא לן בדיני ממונות, שהמוציא מחברו עליו הראיה. בירושות לכאורה כלל זה אינו קיים, שכן אין מי שמוחזק בממון עדיין. אף על פי כן, מהגמרא ביבמות (לז ע"ב) עולה, שכאשר יש יורש ודאי ויורש ספק, אין הספק יורש אפילו באופן חלקי מול הודאי. גמרא זו נפסקה להלכה באופן כללי (לא רק במקרה המסוים של הגמרא) ברמב"ם (הל' נחלות פ"ה הל' א), בטור (חו"מ סימן רפ) וברמ"א (שם סעיף ז).
במקרה הנידון, לדעת רוב הפוסקים מדובר בודאי בנו, ויורש את אביו, ואילו מעט פוסקים כתבו שהדבר ספק, ולאור כלל זה אינו יורש את אביו, ויש לדון האם יכולים היורשים האחרים לומר "קים לי" כפוסקים הסוברים שיש כאן ספק ואינו יורש את אביו?
אחד מכללי "קים לי" הוא, שכאשר ישנם שני פוסקים שאומרים פסק מסוים, אף שכולם חולקים עליהם, יכול המוחזק לומר קים לי כאותם שני פוסקים ולהחזיק הממון בידו. כך מופיע בכללי קים לי של כנסת הגדולה (חו"מ סימן כה כללי קים לי אות יג), וכך מביא בשו"ת יביע אומר (ח"א פתיחה אות יא) בשם פוסקים רבים אחרים. בנידון דידן, היורש שאינו מהפריה חוץ גופית אמנם איננו מוחזק בנכסים, אך יתכן וניתן לומר שהיות והוא יורש ודאי, ברגע שמת המוריש עברו הנכסים לחזקתו, ועל הספק להביא ראיה מוחלטת, ואינו יכול להסתפק ברוב פוסקים שפוסקים כמוהו. אך לאחר העיון נראה שלא ניתן להגיד "קים לי" כמשפטי עוזיאל וכציץ אליעזר על מנת להפקיע מאותו בן שנולד מהפריה חוץ גופית את ירושתו, וזאת מחמת הטעמים הבאים:

  1. כנסת הגדולה עצמו כותב שם בכללי קים לי (אות נג) שאין היורש הראשון נקרא מוחזק כנגד אחרים, וממילא אינו יכול לומר "קים לי" כמיעוט.
  2. בהמשך דבריו (אות סו) הוא כותב, שכל מקום בו יש גם איסור וגם ממון, לא ניתן להגיד "קים לי" אפילו להחזיק בממון. בנידון דידן שאלת היוחסין היא בראש ובראשונה קשורה לאיסורים, והדין הממוני רק מסתעף ממנה, ולכן נראה שאף החולקים על כנסת הגדולה באיסור ובממון (כפי שהוא מביא שם וחולק עליהם), יודו שכאן לא שייך לומר "קים לי", כי שאלת ההגדרה הוכרעה על פי הרוב עוד לפני שבאנו לדון בשאלת הירושה הממונית.ניתן לראות זאת גם מדברי השב שמעתתא (ש"ד פ"ט), האומר: "אפשר דהוא הדין בממון כהאי גוונא, היכא דאיתרמי דהרוב בא קודם מעשה… כיוון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה, ממילא חייב בנזקין", כלומר במקרה בו כבר הכרענו באיסורין על פי רוב, אם אחר כך יש שאלה ממונית שתלויה בזה, הולכים על פי ההכרעה. הוא הדין בנידון דידן – ההכרעה שהוא בנו הינה הכרעה לעניין איסורין, ורק לאחר שכבר הייתה הכרעה, מתעוררת גם שאלת הירושה, ולכן הולכים על פי הרוב.
  3. באות ל כותב כנסת הגדולה שלא אומרים קים לי במקום שנהגו לפסוק באופן ברור כדעה מסוימת. על בסיס זה כתב בשו"ת יביע אומר (אהע"ז ח"ג סימן טז) שאין לומר קים לי כנגד פסק שמופיע בשו"ע, וכן בפת"ש (סימן כה ס"ק ב) כתב בשם שו"ת חוות יאיר (סימן קסה) שכדברי השו"ע, הרמ"א, הסמ"ע והש"ך פוסקים אף להוציא ממון. שאלת היחס של הזרעות והפריות כמובן אינה מופיעה בשו"ע, אך נראה שעל פי המנהג המקובל כיום, מחשיבים את הנולד כבנו של בעל הזרע לכל עניין ועניין וללא שום פקפוק[10]. מחמת שהמנהג כן, ממילא אין יכול יורש אחר לומר שקים לו כדעות החולקות.
  4. כפי שראינו, גם הדעות החולקות אינן חולקות באופן ודאי, אלא רק מסופקות בדבר. גם אם היה ספק שקול בין הפוסקים, היה זה לכל היותר ספק ספיקא (ספק כמי ההלכה, ואם הלכה כסוברים שאינו בנו, זה רק מחמת הספק ולא באופן ודאי). בספק ספיקא יש אומרים שמוציאם ממון אפילו מיד המוחזק, ואף שיש חולקים (עיין בכנסת הגדולה שם אות עה בשיטות השונות), יש כאן עוד סניף לצירוף.

    ד. סיכום

נחלקו האחרונים, האם אישה שנתעברה באמבטי הבן נחשב לבנו של בעל הזרע לכל עניין ועניין – דעת רוב האחרונים שנחשב, ומעט אחרונים מפקפקים בכך.
גם לדעת המפקפקים, י"א שזה משום שלא נעשה מעשה לשם הריון, אך בהזרעה מלאכותית והפריה חוץ גופית, בה הבעל נותן את זרעו לשם כך, הבן מתייחס אחריו.
יש המפקפקים בדין נתעברה באמבטי מחמת שיש ספק ממי הזרע, שמא היה של אחר. גם לדעתם, במידה ויש פיקוח נאות על ההזרעה וההפריה, יש כאן ודאות, והבן מתייחס אחר אביו לכל דבר.
מיעוט מהפוסקים מפקפק גם בהזרעה והפריה אם הבן מתייחס אחריו. יש מי שאמר שהפריה הינה גרועה יותר, כיוון שההריון נוצר מחוץ לגוף האישה, אך נדחו דבריו בקרב הפוסקים, ונראה שאף הוא חזר בו.
לדעת הפוסקים שיש צורך בפיקוח על מנת לוודא את יחוס הוולד, מספיק אדם נאמן אחד, אפילו אישה, ואין צורך בשני עדים כשרים.
לא ניתן לומר קים לי כשיטות שאין בן כזה יורש את אחיו מחמת שהיורשים האחרים אינם מוחזקים בממון, ההכרעה היא קודם כל לעניין איסורין והממון רק מסתעף מכך, המנהג הוא כדעת הסוברים שבנו הוא לכל דבר, ואף המעטים שחולקים בכך, לא כתבו זאת בתורת ודאי, אלא בתורת ספק.

/ הרב אריה כץ הוא רב משיב במכון פוע"ה ודיין בבית הדין לממונות ארץ חמדה – גזית, ירושלים

הערות:
[1] הועבר במסגרת הכנס השנתי לדיני ממונות ה20 תשע"א. פורסם בשערי צדק יב, תשע"ב, 57-69
[2] וכן כתב המשנה למלך הל' אישות פט"ו הל' ד.
[3] עיין בטורי אבן בפנים, שם הוא מקשה כיצד הגמרא בחגיגה שם מביאה אפשרות של נתעברה באמבטי, משמע שפשיטא לו שאם יש מציאות כזו, הבן מתייחס אחר אביו.
[4] עיין בשו"ת חלקת יעקב (אהע"ז סימן יב), שמתחילה גם כן רצה לתרץ את קושיית הטורי אבן באמצעות דבריו של הבני אהובה, אך דחה את התירוץ, ובסוף מסיק כתירוץ השני שנתעברה באמבטי לא שכיח.
[5] עיין בהמשך, שמסתפק גם לעניין פרו ורבו מכח דברי המגיה בט"ז לעיל, ולא מביא את תירוצו של ההר צבי שכאן נעשה מעשה לצורך העיבור.
[6] וכן נראה שהבין בשו"ת מנחת שלמה (תנינא סימן קכד), שתמה עליו מהיכי תיתי לחשוש שאינו בנו, ואם כן, בודאי שאם נדע בודאות שזה מאביו, כגון שהיה פיקוח מסודר, אין כאן חשש.
[7] אף שאסר לבצע הזרעות מטעמים אחרים.
[8] אמנם היה מקום לומר, שעדיין קיים חשש שמא גם קבלה זרע מאיש אחר או זינתה מאחר, ודווקא בהריון רגיל לא חוששים לכך משום שרוב בעילות אחר הבעל, אך לכאורה נראה שעדות על המעשה הינה חזקה עוד יותר (ועיין לקמן אם צריך שני עדים כשרים) מדין רוב בעילות.
[9] ועיין לקמן בדברים שהבאנו בשם השב שמעתתא, שכאשר הכרענו באיסורים על פי רוב, גם הממון שנובע מכך מוכרע על פי רוב זה, והוא הדין כשהכרענו על פי עד אחד.
[10] עיין על כך עוד במאמרי בעיות פוריות כעילה לגירושין, תחומין ל עמ' 245-255, שם הצבעתי על השינויים שחלו בשנים האחרונות הן מהפן המציאותי (של העליה העצומה במספר הילדים שנולדים כך) והן מהפן ההלכתי (בהסכמה הגורפת של הפוסקים לביצוע פעולה זו בשעת הצורך ובתנאים מסוימים).

בדיקות השבעה נקיים בדיעבד

הרב אריה כץ שליט"א
שאלה:
אישה שספרה שבעה נקיים ובדקה רק ביום השני והשישי, האם יכולה לטבול?  [1]
תשובה: המשנה בנידה (ס"ח ע"ב) מביאה מחלוקת בשאלות מה מספר הבדיקות המועילות בדיעבד לצורך שבעה נקיים:
"הזב והזבה שבדקו עצמן ביום ראשון ומצאו טהור, וביום השביעי ומצאו טהור, ושאר ימים שבינתיים לא בדקו: רבי אליעזר אומר: הרי הן בחזקת טהרה, ר' יהושע אומר: אין להם אלא יום ראשון ויום שביעי בלבד, ר' עקיבא אומר: אין להם אלא יום ז' בלבד".
הגמרא (שם ובדף ז ע"ב) פוסקת הלכה כר' אליעזר, שבדיעבד גם בדיקות של ראשון ושביעי מועילות.
בהמשך (דף סט ע"א) מביאה הגמרא מחלוקת בין רב לר' חנינא בשאלה האם יש צורך דווקא בשתי בדיקות, או גם בדיקה אחת ביום הראשון או ביום השביעי מועילה. נחלקו הראשונים כיצד יש לפסוק להלכה:
דעת רוב הראשונים (רמב"ם הל' איסורי ביאה פ"ו הל' כא – כב, ראב"ד בעלי הנפש שער הספירה והבדיקה, רא"ש נידה פ"י סימן ה, רז"ה סלע המחלקות אות לו, רמב"ן הל' נידה פ"ב הל' ג, רשב"א תורת הבית בית שביעי שער חמישי, טור יו"ד סימן קצו) שהלכה כרב שבדיעבד מספיקה בדיקה אחת.
לעומת זאת, יש מספר ראשונים (הגהות מימוניות על הרמב"ם הנ"ל אות ו בשם הראב"ן (כן צריך להיות ולא הרמב"ן) רבינו שמחה וספר התרומה, סמ"ג לאוין קיא, מרדכי הל' נידה סימן תשלז, וכן משמע מדברי התוספות נידה ז ע"ב ד"ה ר' אליעזר) שכתבו שיש להחמיר כר' חנינא וכל שלא בדקה בראשון ובשביעי אינו עולה לה בדיעבד.
בין הראשונים שפסקו שמספיקה בדיעבד בדיקה אחת, ישנה מחלוקת האם יש צורך דווקא בבדיקה של ראשון או שביעי, או שגם בדיקת אמצע מועילה: הראב"ד, הרמב"ן, הרא"ש והטור כתבו שאם בדיקה ביום האחרון מועילה, כל שכן שתועיל בדיקה באמצע, ואילו הרז"ה והרא"ה (בדק הבית על תורת הבית הנ"ל) חלקו על כך וכתבו שדווקא בדיקה בראשון או בשביעי מועילה, לדעת הרז"ה שכן מעיקר הדין היה צריך לפסוק כר' חנינא שהיה רבו של רב, ורק משום שהצורך בז' נקיים הוא מחמת מנהג בנות ישראל כתב להקל בבדיקת ראשון או שביעי, אך אין להוסיף על כך, ולדעת הרא"ה שכן בדיקה באמצע אינה מלמדת על ספורים לפנינו[2].
הרשב"א, אף שנראה שדעתו מעיקר הדין שמועילה בדיקה אחת גם באמצע, כתב למעשה "מ"מ יש לחוש ולהחמיר וצריכה בדיקה בתחילתן או בסופן", אך בתורת הבית הקצר הסגנון מעט שונה: "ויש מורין בזו להחמיר", ולא כתב שיש לחוש לכך, לכן צ"ע לדעתו למעשה.
השולחן ערוך (סימן קצו סעיף ד) הביא את שתי הדעות בשאלת מספר הבדיקות בדיעבד:
"ואם לא בדקה בכל השבעה אלא פעם אחת, לא שנא בדקה ביום ראשון של השבעה או ביום השביעי או באחד מהאמצעים[3], מאחר שבדקה ביום שקודם השביעי ומצאה טהורה, עלו לה… וי"א שצריך שתבדוק ביום ראשון מהשבעה וביום השביעי".
אמנם בעלמא כאשר יש סתם ויש אומרים הלכה כסתם, אך בנידון דידן סיים השו"ע את דבריו במילים: "ואין להקל", נשמע שדעתו שכל שלא בדקה פעמיים בימי ספירתה, לא עלו לה ז' נקיים.
יש לציין שדבריו של השולחן ערוך מבוססים על מה שכתב בבית יוסף שאין להקל בדבר, מחמת שיש כאן ספק איסור כרת. בשאלה אם הצורך בבדיקות בשבעה נקיים הוא מדאורייתא נחלקו האחרונים: החוות דעת (סימן קצו ס"ק ג) כתב שאכן הצורך הוא מדאורייתא. לעומת זאת, בשו"ת חתם סופר (יו"ד סי' קעז) כתב שמדאורייתא אם האישה עומדת שעה בז' נקיים ולא מרגשת שנפתח מקורה דיה, ורק בהפסק טהרה הדבר לא מספיק, כיוון שצריך לדעת שנסתם המקור ולא רק שלא נפתח. ממילא הבדיקות עצמן לדעתו הינן מדרבנן.
היות ופסיקה זו של השולחן ערוך היא על פי דעת המיעוט בראשונים, שגם הם כתבו להחמיר בדבר מפני הספק שמא הלכה כר' חנינא[4], כתבו האחרונים מקרים בהם יש להקל בשעת הדחק או בדיעבד, בהסתמך על כך שלדעת רוב הראשונים מספיקה בדיקה אחת:
הש"ך (סימן קצ"ב ס"ק ב) כתב, שבכלה שלא ראתה דם ניתן להקל אף לדידן בבדיקה אחת. אמנם בתורת השלמים (שם ס"ק ג) כתב שמדובר דווקא כשלא ראתה מעולם והחשש הוא רק משום דם חימוד שהוא מדרבנן, אך גדולה שראתה בעבר אין חילוק, וגם בכלה בדיעבד מעכבות שתי בדיקות.
בשו"ת חתם סופר (יו"ד סימן קע"ח[5]) הסכים להקל כדיעה הראשונה באישה שכבר טבלה ולנתה עם בעלה, שבדיעבד לא תצטרך טבילה שנית, אך כל זה דווקא אם בדקה בראשון או בשביעי, אך אם בדקה באחד מהימים האמצעיים בלבד, עליה לטבול שנית אף אם לנתה אם בעלה, ואף שבדעה הראשונה של השו"ע מובא להקל גם באופן זה, היות ויש מהראשונים שפסקו כדעה המקילה בבדיקה אחת, ולא הסכימו להקל בבדיקה אמצעית, לא ניתן להקל בכך.
לעומת זאת בשו"ת יביע אומר ח"ה יו"ד סימן ט"ז כתב להקל במקרה כזה גם כשבדקה באחד מן הימים האמצעיים. כמו כן הסכים להקל בבדיקה אחת כאשר נטמאה מחמת כתם, או כאשר עשתה בדיקה רק ביום השביעי, אבל בבדיקת הפסק הטהרה שמה מוך דחוק שהיה עד הלילה, ולסמוך באופן זה שיחשב גם בדיקת יום ראשון על פי הפוסקים שבדיקת לילה שמה בדיקה.
יש אחרונים שהקלו בכך עוד יותר, וכתבו שבמקום שלאישה קשה מאוד להיטהר עקב פצעים וכד', תוכל לכתחילה לעשות בדיקה אחת בלבד, בין היתר בשו"ת בית דוד סימן ב, שו"ת מהר"ש אנגיל ח"א סימן נ[6], חכמת אדם כלל קיז סעיף יב, ערוך השולחן סימן קצו סעיף כו ומלבושי טהרה סימן קצו סעיף ו. שלושת האחרונים אף כתבו במפורש שאין זה משנה באיזה יום תהיה הבדיקה, וגם באמצע מועילה בדיקה במקרה זה.
השאלה העומדת לפנינו היא מה הדין בדיעבד באישה שבדקה שתי בדיקות, אך לא בראשון ובשביעי, האם תוכל לטבול לכתחילה. הנה, הסמ"ג (לאוין קי"א), אשר על פי דבריו החמיר השו"ע כתב: "והואיל ולא נתברר הלכה כדברי מי ראוי להחמיר כדברי רבי חנינא שלא יהא יותר מחמשה ימים בין בדיקה לבדיקה".
לכאורה משמעות דברי הסמ"ג היא שאין צורך דווקא בבדיקות ראשון ושביעי, אלא בשתי בדיקות שלא יהיה ביניהם יותר מחמשה ימים. על בסיס הדברים הללו כתב בדגול מרבבה[7] (על גליון השולחן ערוך סימן קצו):
"ואם כן (מלשון הסמ"ג) אפילו לא בדקה ביום ראשון ובדקה באחד מהימים האמצעיים וגם ביום השביעי, גם הסמ"ג מודה שעלו לה, ובלבד שעל כל פנים ביום שפסקה בדקה כדי שתפסוק בטהרה".
אמנם לכאורה נראה מצד הסברא, שדווקא לרב הסובר שמספיקה בדיקה אחת, אין זה משנה באיזה יום תהיה הבדיקה, וכפי שראינו מדברי הראב"ד והרא"ש לעיל, שאם בדיקה ביום האחרון מועילה, כל שכן בדיקה לפני כן, אך למי שסובר שצריך שתי בדיקות, לכאורה הצורך בכך הוא כדי להחיל על כל הימים שם נקיים, ועל כן יש צורך דווקא בראשון ובאחרון, שבאופן זה גם כל הימים שבאמצע נחשבים לספורים לפנינו.
כך גם כותב במפורש הדגול מרבבה עצמו, שכתב דברים אחרים בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת יו"ד סימן קכח):
"והנה הוא פשוט אצלי מצד הסברא דהראב"ד לשיטתו שפסק כרב ולכן כיון דסגי תחלתן אע"פ שאין סופן וכן סופן אע"פ שאין תחלתן וא"כ חזינן דראשון ושביעי לאו דוקא א"כ הה"ד דחד לחוד ג"כ לאו דוקא וסגי בדיקת האמצעים, אבל לר' חנינא דראשון ושביעי בעינן א"כ חזינן דדוקא קאמר אם כן פשיטא דבעינן דוקא ראשון ושביעי".
ובהמשך פסק שבדיקת ראשון ושלישי לא מועילה, אך אם בדקה בשמיני יכולה לטבול בו.
על בסיס הדברים שנכתבו בנודע ביהודה, פסקו אחרונים רבים שלמעשה אין לסמוך על דברי הדגול מרבבה, ביניהם הלחם ושמלה (סימן קצו ס"ק ט), שו"ת חסד לאברהם[8] (מהדו"ק יו"ד סימן סב), טהרת הבית ח"ב עמ' ש"כ ושיעורי שבט הלוי סימן קצו ס"ק ט.
אמנם יש מקום לומר, שאין כלל סתירה בין שני פסקים אלו, שכן בדגול מרבבה הוא הסביר את דעת הסמ"ג שפסק כר' חנינא, ואילו בנודע ביהודה הוא כתב את דעתו האישית, שלפי ר' חנינא יש צורך דווקא בראשון ושביעי.
גם אם נקבל את דברי הדגול מרבבה יש לדון, האם אמצעי ושביעי דווקא, או שמועילה בדיקה בשני אמצעיים, שכן לכאורה על פי העובדה שתפס לו לעיקר את הצורך שלא יעברו יותר מחמשה ימים בין בדיקה לבדיקה, אין חילוק בין אמצעי לשביעי לבין שני אמצעיים. אמנם יתכן שסברתו של הדגול מרבבה הייתה שהיות ומעיקר הדין לדעת רוב הראשונים מספיקה בדיקה אחת, צרף לכך שגם לדעת הסמ"ג שצריך שתיים, לאו דווקא ראשון ושביעי, אך זה דווקא כאשר אחת הבדיקות הייתה בראשון או בשביעי, שאז לדעת רוב הפוסקים מועילה הבדיקה והצורך בעוד אחת הוא רק חומרא בעלמא, אך כאשר לא הייתה שום בדיקה בראשון או בשביעי, שאז גם חלק מהסוברים שמועילה בדיקה אחת בלבד לא יקלו (הרז"ה והרא"ה) אין להקל.
אמנם לאחר העיון נראה שגם באופן זה יודה הדגול מרבבה שיש להקל, כיוון שלפי פרשנותו בדברי הסמ"ג לא צריך להיות הבדל, וגם אם נגיד שצרף לכך את שיטת הפוסקים כרב, הרי כפי שראינו רוב הפוסקים כרב פסקו שיש להקל גם בבדיקה אחת באמצעי, ודעה זו היא שהובאה בשולחן ערוך כדעה הראשונה (ואילו דעת הרז"ה שמספיקה בדיקה אחת, אך דווקא בראשון או בשביעי לא הובאה כלל). בנוסף לכך, גם מדברי הנודע ביהודה עצמו ראינו לעיל שלדעת רב יש לומר שבדיקת אמצעי גם כן תועיל, והוא מוסיף בהמשך דבריו (בתשובתו שם סימן קכח) שדעת הרז"ה החולק על בדיקת אמצעי נובעת מכך שהוא סובר שמעיקר הדין היה מקום להחמיר כר' חנינא.
למעשה, מחלוקת בשאלה זו הובאה בספרו של בעל ה"שואל ומשיב" (דברי שאול יוסף דעת על יורה דעה דף צז ע"ב) שם התווכחו בשאלה זו השואל (שטען שגם שני אמצעיים יועילו) ומהר"ש קלוגר (שטען שאותו שואל הכשיל באיסור נידה, שכן הדגול מרבבה התיר דווקא באמצעי ושביעי). בעל ה"שואל ומשיב" העיר על שניהם שהדגול מרבבה עצמו חזר בו, ופלא שלא שמו לב לכך, אך לאחר מכן כתב שלדעתו צדקה פרשנותו של הדגול מרבבה בדברי הסמ"ג, והסברא לכך היא שיש צורך בשתי בדיקות על מנת להתחזק בטהרה, והחידוש הוא שאפילו בשתי בדיקות רחוקות אחת מהשניה כמו ראשון ושביעי יש חזקה כזו, אך לא מעבר לכך. לאור זאת הוא פוסק ששתי בדיקות באמצעיים מועילות, ואף עדיפות על בדיקה בראשון ובשביעי.
פוסק נוסף מגדולי האחרונים, אשר כתב כדבר פשוט "לאו דווקא ראשון ושביעי, אלא שיהיו שני בדיקות", הוא ערוך השולחן (סימן קצו סעיף כה[9]).
בנוסף לכך יש לברר האם האישה קינחה את עצמה בימים הראשון והשביעי ומצאה נקי, שכן בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ק יו"ד סימן מו) האריך להוכיח את דעתו שרק להפסק טהרה צריך בדיקה בעומק ולבדיקות נקיים מספיק קינוח. אמנם למעשה, כיוון שהשו"ע הצריך בסעיף ו בדיקה אחת לפחות לעומק עד מקום שהשמש דש (והרמ"א כתב שבדיעבד מספיק כפי כוחה), הקל רק מכיוון שצרף לקינוחים את העובדה שהאישה עשתה מוך דחוק עד הלילה שיחשב בדיעבד כבדיקת ראשון לנקיים בעומק, וכן דבריו שם היו לעניין אישה שאינה יכולה להיטהר עקב פצעים, אך בתור סניף ניתן לצרף את דעתו שמעיקר הדין קינוח נחשב לבדיקה של שבעה נקיים.
למעשה, במקרה בו אין שעת הדחק קשה מאוד להקל כדבריו של הדגול מרבבה, שכן רוב האחרונים חלקו על דבריו וגם הוא חזר בו בספר תשובותיו הנודע ביהודה, ואף נימק את הסברא שצריך דווקא ראשון ושביעי נמק היטב, ואילו כאשר יש שעת הדחק ראינו חבל פוסקים המסתפקים במקרים שונים אף בבדיקה אחת בלבד, ק"ו כשביצעה שתי בדיקות, אף אם לא היו בראשון ובשביעי, ובודאי כאשר טבלה ולנתה עם בעלה (שאז ניתן להקל אפילו בבדיקה אחת ואפילו באמצע וכפי שהוכיח ביביע אומר).
אך היות ולדעת רוב הראשונים מועילה בדיעבד בדיקה אחת ואפילו באמצע, ושניים מגדולי האחרונים, הלא הם השואל ומשיב וערוך השולחן כותבים שבדיעבד ניתן לטבול בשתי בדיקות אפילו באמצע, נראה שהמורה שיכולה לטבול במקרה זה אינו כטועה בדבר משנה[10], ובפרט אם יש שעת הדחק אפילו קלה[11], כאשר ישאל מורה ההוראה את האישה אם הסתכלה כשקנחה בראשון ובשביעי, ואם ראתה שהיה נקי, ניתן יהיה להקל, ועל מורה ההוראה לשקול היטב מה יקרא שעת הדחק לצורך עניין זה.

/ הרב אריה כץ הוא רב משיב במכון פוע"ה ודיין בבית הדין לממונות ארץ חמדה – גזית, ירושלים

הערות:
[1] נכתב לבקשת הרב מנחם בורשטין, ראש מכון פוע"ה. פורסם ב"אור תורה" מרחשון תשע"א סימן יד, עמ' צט – קה
[2] ועיין במשמרת הבית לרשב"א שם, שדחה את דבריו, שכן אם לר' אליעזר מספיקה בדיקה אחת ממילא אין הוא מצריך ספורין לפנינו, אלא חזקת טהרה וזה יש בכל בדיקה מהז' נקיים. אמנם בסדרי טהרה (סימן קצו ס"ק י"ח) הסביר את שיטת בדק הבית, שהצורך בבדיקה נובע מחמת הצורך בספירה ורק לא צריך ספורים בפנינו, אך צריך ספורים מוחזקים בטהרה, ולשם כך יש צורך בבדיקה דווקא בהתחלה או בסוף, ובשו"ת חתם סופר (יו"ד סימן קעח) כתב שהסברא לחלק בין תחילה וסוף לאמצעי היא מכיוון שלסברא שמספיקה בדיקה אחת זה משום שחזקת טהרה יש מההפסק, אלא שצריך ספירה, ואמנם לא צריך בפה, אך צריך שתהיה הספירה ניכרת מתוך מעשיה, ואם הבדיקה בתחילה או בסוף ניכר ממעשיה שספרה, אך באמצע לא ניכר ואף שמחשבתה לספירה, דברים שבלב אינם דברים.
[3] כפי שרואים, בשיטה המסתפקת בדיעבד בבדיקה אחת, הביא רק את הסוברים שמועילה גם בדיקה באמצעי, ולא את דעת הסוברים שצריך דווקא ראשון ושביעי, ועיין לקמן שאף שלא פסק כשיטה זו תהיה לכך נפ"מ להלכה.
[4] וכמו שתמה על כך ערוך השולחן סימן קצו סעיף כה, איך ספיקן של המחמירים מוציא מידי ודאי של רבותינו דפשיטא להו, ועיין לקמן שמחמת כך נטה יותר להקל בשעת הצורך.
[5] הובאו דבריו גם בפת"ש סימן קצ"ו ס"ק ז.
[6] אמנם בח"ד סימן ג הבהיר שהקל רק במקום שהיה חשש של פצעים, אך כאשר היה חשש של דם ממש, הסכים להקל רק אם בלי זה תצטרך לצאת מבעלה וגם אז הצריך ב' בדיקות ביום הראשון.
[7] וכן כתב תלמידו בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג דף מד ע"ב.
[8] אשר הוסיף וכתב שאת דברי הדגול מרבבה תלמיד טועה כתב ולאו דסמכא נינהו, אך בהמשך כתב שמו"ץ שהורה כדגול מרבבה לא הכשיל את הרבים באיסור נידה, שכן העובדה שפוסקים כר' חנינא ולא כרב היא "חומרא בעלמא".
[9] ולדידי צ"ע איך בטהרת הבית, אשר דרכו להביא את כל השיטות באחרונים, וכל רז לא אניס ליה, השמיט את דעתו של אחד מחשובי האחרונים, ובפרט שנקט בכוח דהיתרא, מה עוד שבתשובתו הנזכרת לעיל בשו"ת יביע אומר הביא את דבריו לעניין בדיקה אחת בשעת הדחק שקשה לה ליטהר.
[10] וכפי שהשתמע מדבריו של החסד לאברהם שראינו לעיל, אף שחלק על הדגול מרבבה.
[11] שכן בשעת הדחק ממש תספיק בדיעבד אפילו בדיקה אחת.

חללות בהזרעה מלאכותית

הרב אריה כץ שליט"א [1] 
שאלה:
כהן שנשא גרושה באיסור, ונולדו לו ילדים ממנה, אך לא בדרך של ביאה אלא בהזרעה מלאכותית, האם ילדים אלו יחשבו לחללים או שהבן יהיה כהן כשר והבת כשרה להינשא לכהונה?
תשובה:
א. פתיחה – פסול חללות
על מנת לענות על שאלה זו, עלינו לברר ראשית כל באיזה אופן נוצרת חללות.
המשנה בקידושין (עז ע"א) מחלקת בין חלל שנשא ישראלית לישראל שנשא חללה:
"בת חלל זכר – פסולה מן הכהונה לעולם. ישראל שנשא חללה – בתו כשירה לכהונה. חלל שנשא בת ישראל – בתו פסולה לכהונה".
כלומר צאצא של חלל זכר הינו חלל, אבל צאצא של חללה איננו חלל, וממילא חללה שנשאת לישראל, בתה כשרה להינשא לכהן.
בגמרא (שם) מובאת ברייתא ממנה עולה כיצד נוצרת החללות עצמה:
"תנו רבנן: לא יחלל זרעו – אין לי אלא זרעו, היא עצמה מנין? אמרת קל וחומר: מה זרעו שלא עבר עבירה – מתחלל, היא שעברה עבירה – אינו דין שמתחללת. הוא עצמו יוכיח, שעבר עבירה ואין מתחלל! מה להוא שכן אין מתחלל בכל מקום, תאמר בהיא שמתחללת בכ"מ? ואם נפשך לומר, אמר קרא: לא יחלל זרעו, לא יחולל זה שהיה כשר ונתחלל. מאי אם נפשך לומר? וכי תימא איכא למיפרך: מה לזרעו שכן יצירתו בעבירה! אמר קרא: לא יחלל, לא יחולל זה שהיה כשר ונתחלל. תנו רבנן: איזו היא חללה? … כל שנולדה מן פסולי כהונה".
זאת אומרת שהגדרת החללות היא של אישה הפסולה לכהונה שבא עליה כהן, וכן ולד שנולד כתוצאה מאיסורי כהונה, וצאצאים של חלל זכר.
כך פוסק השולחן ערוך באבן העזר (סימן ז סעיפים יב, טז):
"איזו היא חללה, זו שנולדה מאיסורי כהונה, כגון כהן הדיוט שבא על הזונה או על הגרושה, וכהן גדול שבא עליהן או על האלמנה, או שנשא בעולה ובא עליה, הרי אלו נתחללו לעולם. ואם הוליד ממנה, בין זה שחיללה בין אחר, הולד, בין שהוא זכר בין שהוא נקבה, חלל, והיא עצמה נתחללה בביאתו משהערה בה, בין שבא עליה בשוגג בין במזיד, בין באונס בין ברצון
חלל שנשא כשרה, הולד ממנה חלל. וכן בן בנו, כלם חללים עד סוף כל הדורות. ואם ילדה בת, אסורה לכהונה. אבל אם נשאת אותה הבת לישראל וילדה ממנו בת, אותה הבת כשרה לכהונה, שישראל שנשא חללה הולד כשר".
מהדברים הנ"ל עולה לכאורה שחללות הינה דבר העובר בירושה מהאב או יצירה חדשה כתוצאה ממעשה עבירה. עצם היולדות הצאצא לאם חללה, לכאורה אינו גורם לחללות, שכן ישראל שנשא חללה הולד אינו חלל והבת כשרה להינשא לכהונה. מדובר בישראל, שכן אם מדובר בחלל, הרי שהולד הוא צאצא של חלל ומכוח אביו הוא חלל בעצמו, ואם מדובר בכהן, הרי שמדובר בעבירה על איסורי כהונה, וממילא הוולד חלל.
ב. חללות כשאין עבירה
בנידון דידן, אמנם מדובר באב כהן, אבל עצם היווצרות הולד אינה בעבירה לכאורה, שכן לא היה כאן מעשה ביאה, וממילא לכאורה הולד יהיה כשר לכהונה, שכן עצם העובדה שאמו חללה איננה הופכת אותו לחלל, שהרי מי שמוריש את החללות הוא האב, וכאן האב כשר ואין היצירה בעבירה.
ניתן להוכיח זאת לכאורה משורה של אחרונים שדנו בשאלה דומה: למ"ד שיבום בפסולי חיתון הינו היתר בביאה ראשונה (ורק חז"ל גזרו בביאה ראשונה אטו ביאה שניה שהיא איסור, ודלא כמי שפסקו שרק ההעראה היא מצווה וגמר ביאה גם ראשונה הינו איסור תורה), האם כהן שבא על יבמתו חללה ביאה ראשונה, הולד חלל או לא[2].
בין היתר כתבו שהיות ואין עבירה אין הולד חלל הקרן אורה (יבמות כא ע"ב), העמודי אור (סימן עט) ובשו"ת אחיעזר (ח"א סימן ד).
גם בנושא של הזרעה מלאכותית, כתב הגרש"ז אוירבאך זצ"ל (שו"ת מנחת שלמה מהדו"ת סימן קכד) שאין הולד חלל, שכן האישה בודאי אינה מתחללת בעצם ההזעה, שכן לא היה כאן מעשה ביאה המחלל (וההריון עצמו בודאי שאינו מחלל, שכן אם כשלא נתעברה מזה לא נתחללה, מהיכא תיתי שיצירת הולד תחלל אותה). ואם האם אינה חללה, מהיכן תיווצר החללות של הולד, עצם העובדה שמדובר בפסולי כהונה אינה גורמת לחילול, אלא אם כן האמא עצמה מתחללת, ואז גם הולד מתחלל (ולכן כהן שבא על אחותו ועשאה זונה, אין הולד חלל מביאה ראשונה, אלא רק מביאה שניה שאז מחלל אותה).
ג. חללות באם חללה כשאין עבירה
אלא שכל הדיון שראינו בפוסקים הנ"ל מדבר על מקרים בו גם האם לא נתחללה, אבל כשהאם חללה לא מצאנו, ואף שלכאורה עצם חללות האם אינה גורמת לחללות הולד ללא עבירה (שכן חללה שנישאה לישראל הולד כשר), מסתפק בזה הגרש"ז אוירבאך (שם):
"מסופקני בהזרעה מלאכותית מכהן כשר לתוך אשה חללה אם בעל הזרע עובר בכך על הלאו של לא יחלל זרעו, דנהי שלא בא עליה אבל זרעו מיהא חילל, ועיין בחדושי רבנו חיים הלוי בסוף איסורי ביאה, אך גם אפשר דבכה"ג שהאב אינו חלל ורק האשה חללה מה שהולד נעשה חלל הוא רק מפני שנוצר מביאה כזו שמחללת את אמו ולכן אף גם הוא כמותה ונעשה חלל, משא"כ בהזרעה מלאכותית דהוי בהיתר ואינה מחללת כלל את האם אפשר שהולד מתיחס שפיר אחר אביו שהוא כהן כשר ואינו חלל, כמו בישראל שבא על חללה דכיון שלא היתה ביאת איסור אין הולד חלל".
נבאר את ספקו של הגרש"ז אוירבאך:
בירושלמי קידושין (פרק ג הלכה יב) מופיע:
"ויתיביניה הרי חלל שנשא לבת ישראל הרי קידושין ואין עבירה הוולד הולך אחר הפגום שבשניהן". לכאורה דברי הירושלמי תמוהין, שכן במשנה שראינו לעיל מבואר במפורש שבנישואין של חלל וישראלית ולהיפך, הולד הולך אחר הזכר ולא אחר הפגום.
על מנת לישב את הירושלמי, מחדש הגר"ח סולוויצ'יק (הל' איסורי ביאה פי"ז ה"ב) שיש שני סוגי חללות: פסול חללות של ביאה ופסול חללות של משפחה, כאשר בכהן שבא על חללה יש פסול של ביאה ובחלל שנשא בת ישראל יש פסול של משפחה, אבל בישראל שנשא חללה אין כאן פסול שכן חללות הבאה מחמת משפחה "אינה נוהגת רק במשפחות כהונה וכעיקר דינה דהוא זה חילול כהונה על כן אינו שייך רק במשפחת כהונה, ועל כן ממילא דהולד הולך אחר הזכר, כיון דבעינן לחלות הפסול שיהא גם ממשפחת כהונה, וחלל עצמו שהולד מתייחס אחריו הוא גם כן משום דדין משפחת כהונה ביה, וממילא דהולד הולך אחר הזכר כדין משפחת כהונה".
כלומר הסיבה שבישראל שנשא חללה הולד כשר לכהונה, איננה משום שהולכים אחרי הזכר במקרה כזה, אלא שפסול חללות שייך רק במשפחות כהונה, וממילא בישראל שנשא חללה אין שום צד של כהונה (שכן צד כהונה איננו עובר דרך האישה, אלא רק דרך האיש).
ממילא במקרה בו לבעל יש צד כהונה, יש משמעות גם לחללות של האם (לא רק מצד הביאה):
"אשר לפי זה נמצא דבכהן או חלל שנשא חללה, מלבד החללות דאית ביה משום איסור כהונה ומשום משפחת אב, אית ביה גם פסול חללות מחמת האם, דכיון דהולד הוא ממשפחת כהונה א"כ ממילא נוהג ביה הך דינא דלהם הלך אחר פסולן דהולד הולך אחר הפגום שבשניהם, וזהו דקאמר הירושלמי דבחלל שנשא בת ישראל הולד הולך אחר הפגום שבשניהם, ולא קשה עליה ממתניתין דישראל שנשא חללה בתו כשרה לכהונה, דשאני ישראל שנשא חללה דאין להם משפחת כהונה מחלל שנשא כשרה דהוא זה משפחת כהונה, וכמו שנתבאר".
ממילא הבבלי (סז ע"א) שאומר שחלל שנשא בת ישראל הולד הולך אחר הזכר, והירושלמי (לעיל) שמדבר אחר הפגום אינם חולקים ביניהם:
"והסוגיא דקידושין דחלל שנשא בת ישראל הולד הולך אחר הזכר נימא דאיירי לענין דין חללות הבא מחמת ביאה, דבזה ג"כ שייך דינא דהולד הולך אחר הפגום שבשניהם, וכדתנן דאלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט הויין בכלל דינא דהולד הולך אחר הפגום שבשניהם, ומשום דכל דהדין חללות שבו בא מכח הפסול בכהונה שיש באמו הוי בכלל פגום שבשניהם, וממילא דבישראל שנשא חללה וחלל שנשא כשרה דרק האב פוסל לזרעו בביאתו ולא האם ע"כ הוי בכלל דינא דהולד הולך אחר הזכר, אבל אה"נ דתלמודין לא פליג על הירושלמי, משום דתרי גווני נינהו, דתלמודין איירי בדין פסול חללות הבא מחמת ביאה, והירושלמי איירי בדין חללות הבאה מחמת משפחה".
על פי דברי הגר"ח עולה, שגם כשאין עבירה בעצם הביאה, העובדה שמדובר בולד של חללה וכהן יוצרת חללות, שכן שונה דין חללה וכהן מחללה וישראל. בחללה וישראל אין הולד חלל, משום שאין משמעות לחללות האם כשאינה בתוך משפחת כהונה, אבל חללות האם בתוך משפחת כהונה יוצרת בעצמה חללות של הולד, ללא תלות בעבירה.
נראה שהצד השני של ספיקו של הגרש"ז בא לחלוק על הגר"ח, ולטעון שחללות עוברת בתורשה רק מהאב, וולד של חללה לכהן הינו חלל רק עקב יצירתו בעבירה, ועל כן כשלא הייתה עבירה בעצם היצירה, אין הולד חלל, שכן בניגוד לחידוש הגר"ח ניתן לומר שאין חללות בתורשה מהאם, וכפשט הגמרא בבבלי.
ד. אשה שנתחללה לאחר שנתעברה
ונראה לי להביא ראיה לכאורה לצד השני של ספקו של הגרש"ז, ובניגוד לגר"ח, שבמקום בו אין עבירה, אין פסול החללות של האם משפיע על הולד גם במקום בו מדובר במשפחת כהונה.
הרמב"ם בהל' איסרי ביאה (פי"ט ה"ז) והשו"ע אה"ע (סימן ז סעיף יח) פוסקים:
"כהן שנשא גרושה מעוברת, בין ממנו בין מאחר, וילדה כשהיא חללה, הולד כשר שהרי לא בא מטיפת עבירה".
לפי דברי הגר"ח, מדובר כאן בולד של כהן וחללה, ועל כן הוא צריך להיות חלל, ואף על פי כן הולד כשר. אמנם היה מקום לומר שהיחס של הולד נקבע ברגע היצירה, ואז אמו לא הייתה חללה, מה שאין כן בנידון דידן בו כבר ברגע היצירה אמו הייתה חללה (רק שלא היה מעשה עבירה), אך לכאורה מסוגיית "הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה" מוכח שהיחס של הולד נקבע בלידה ולא ביצירה, ונבאר הדברים:
הגמרא ביבמות דף צ"ז: אומרת:
"שני אחים תאומים גרים, וכן משוחררים – לא חולצין ולא מייבמין, ואין חייבין משום אשת אח; היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה – לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח; היתה הורתן ולידתן בקדושה – הרי הן כישראל לכל דבריהן".
כלומר תאומים שנתגיירו אין ביניהם שום קרבה ועל כן פטורים מיבום וחליצה ואין עליהם חיוב אשת אח. במקרה ההפוך שהוריהם התגיירו לפני העיבור, הרי דינם כישראלים רגילים. אולם ישנו מצב ביניים בו הורתם הייתה שלא בקדושה, ולאחר מכן התגיירה אמם קודם שילדתם. במצב כזה הם פטורים מיבום וחליצה, שהרי רגע האבהות בודאי נקבע בשעת העיבור, ומכיוון שאביהם היה נוכרי אין להם קורבה מן האב, אך לגבי אשת אח חל עליהם חיוב, ואומר שם רש"י (ד"ה "אבל"):
"אבל חייבין – כרת משום אשת אח מן האם שהרי היא כישראלית שילדה בנים".
כלומר מכיוון שכאשר נולדו לאם ישראלית, הרי הם כישראלים לכל דבר ויש להם קורבה מן האם, ורק מן האב אין להם קורבה, כיוון שבשעה שנקבעה אבהותו הוא היה נוכרי, אך האמהות נקבעת בשעת הלידה ואז הייתה האם ישראלית.
וכן על הגמרא האומרת (שם דף צ"ח.):
"גר שהיה לידתו בקדושה והורתו שלא בקדושה – יש לו שאר האם ואין לו שאר האב; כיצד? נשא אחותו מן האם – יוציא…"
אומר שם רש"י: "נשא אחותו מן האם – שנולדה בהיותה עובדת כוכבים יוציא, ואע"ג דלאו אחותו היא, דכקטן שנולד דמי, גזירה דלמא אתי למנסב אחותו שנולדה אחריו, דבההיא איכא כרת דלידת שניהם בקדושה ואחותו גמורה מן האם הויא כישראלית שילדה בן ובת".
ולכאורה דברי רש"י מוכרחים, שהרי הגמרא אומרת שתאומים שהייתה הורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה חייבים משום אשת אח, ואם אין להם קורבה מהתורה כלל, לא שייך לומר חייבים.
ממילא אנו רואים שהייחוס לאם נקבע לפי שעת הלידה ולא לפי זמן העיבור, ובשעת הלידה מדובר על חללה, ואם האמא חללה והאב כהן, לפי הגר"ח בהולד צריך להיות חלל ללא תלות בעבירה.
אך ניתן לדחות, דווקא על פי שיטת הרמב"ם בסוגיא הנ"ל ראיה זו:
הבית יוסף ביו"ד סי' רס"ט אומר:
"ומדברי נימוקי יוסף בסוף פ"ק דיבמות (ג: ד"ה ת"ר) נראה דהיינו דוקא כשהן תאומים, ואינו נראה בעיני".
ואף על פי שהוא אומר שאין דבריו נראים, בשו"ע סי' רס"ט סעיף ד' הוא פוסק:
"שני אחים תאומים שהיתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה, חייבים משום אשת אח, אבל לא חולצין ולא מיבמין".
זהו ציטוט מדברי הרמב"ם בהל' איסורי ביאה פי"ד הל' י"ד, ואמנם ניתן לומר שתאומים לאו דווקא והוא הדין לאינם תאומים, כאשר הראשון הייתה הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה, והשני הורתו ולידתו בקדושה[3] וכדברי רש"י השניים, והסיבה שנאמר דווקא תאומים זה משום שבמקרה זה מדברת הגמרא, והרבותא היא שאפילו כשהם תאומים וברור שנולדו לאותו אב, לא שייך בהם יבום וחליצה, כיוון שהורתם הייתה שלא בקדושה, אך הש"ך (שם ס"ק ו') סובר אחרת:
"דעת הב"י דאפי' אינן תאומים כיון שלידתן בקדושה חייבים משום אשת אח וכן דעת הב"ח, וצ"ע דמדברי המחבר משמע להדיא דדוקא תאומים וכן משמע בעט"ז וכן משמע להדיא ברמב"ם והרב המגיד ס"פ ד' מהל' איסורי ביאה ע"ש".
כלומר לדעתו אמור דין זה דווקא בתאומים ולא באחים שאינם תאומים שלידת שניהם הייתה בקדושה והורתו של הראשון הייתה שלא בקדושה. ולכאורה הדברים קשים, שהרי ממה נפשך, אם הרגע הקובע לקורבת האם הוא הלידה, הרי גם אם הם אינם תאומים הם צריכים להיות קרובים מהאם ולהיות אסורים באשת האח, ואם מה שקובע הוא זמן העיבור, הרי גם תאומים צריכים להיות מותרים, שהרי בשעת העיבור היו גויים ולאחר שעברו גיור הם כבר אינם קרובים?
וחייבים לומר בשיטת הרמב"ם והשו"ע ע"פ הש"ך, שהחיוב בתאומים הוא מדרבנן בלבד (ובניגוד לרש"י), וזה מחמת גזירה שהם דומים לאחים מן האם (וכמו שגזרו קורבה בגרים לגבי דברים אחרים, עיין בגמרא ביבמות שם), אך זה דווקא כאשר שניהם הייתה הורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה, שזה שייך רק בתאומים, אך כאשר אחד מהם הוא ישראל גמור לא גזרו, שהכל רואים שיש הבדל ביניהם.
כדברים הללו אומר הערוך לנר (דף מ"ב.) והוא מסביר שהגזירה היא דווקא בתאומים, כיוון שבהם יש לחשוש שמא העיבור יהיה לאחר הגירות ויחשבו שהיה קודם ויבואו להתיר אשת אח מן האם, ולכן גזרו גם כאשר העיבור היה קודם הגיור, אך במקרה שבו הם לא תאומים לא גזרו, כיוון שמעמדם שונה בבירור.
ונראה להוכיח מהנימוקי יוסף עצמו שסובר שהאיסור הוא רק מדרבנן בתאומים, שהרי הוא אומר שחייבין משום אשת אח "משום דדמו לאחים מן האם", ואם כן אינם אחים ממש[4].
אם כן ניתן לומר שלשיטת הרמב"ם העיבור קובע את היחס, וממילא בשעת העיבור האמא לא הייתה חללה והולד כשר. בנוסף לכך, אף אם נאמר שלגבי מעוברת שנתגיירה נקבע היחס בלידה, ניתן לדחות את ההוכחה בכך שדווקא מעוברת שנתגיירה נתקה בכך את היחס מהאב הגוי, וממילא כשמדובר ביחס ששייך אך ורק לה, הוא נקבע בלידה, אך ישראלית שנתחללה, היות ומשמעות החללות כשאין עבירה (ע"פ הגר"ח), היא אך ורק כשמדובר במשפחת כהונה, כלומר ביחס בינה לבין בעלה, הרי מוכרחים לומר שגם אצלה רגע היוחסין נקבע בעיבור.
אלא שעדיין אין הדברים מיושבים כל צרכם, שכן הרמב"ם מנמק את הסיבה לכך שאין הולד חלל, לא בכך שבשעת יצירתו אמו לא הייתה חללה, אלא בכך "שהרי לא בא מטיפת עבירה", כלומר דווקא האיסור יוצר את החללות, ודוחק לומר שהרמב"ם התכוון באמירת טיפת עבירה לא לאיסור, אלא לטיפה של כהן וחללה, וצ"ע.
ה. סיכום
על כל פנים, ספיקו של הגרש"ז אוירבאך לא הוכרע, ואף שדברי הרמב"ם נוטים לכשרות, דברי הגר"ח מפורשים להיפך, וגם את הרמב"ם עצמו ניתן לפרש שיתאים לדבריו של הגר"ח, מה עוד שיש לו ראיה לכאורה מהירושלמי, ועל כן מדי ספק חללות לא יצאנו.
לכן דינו של ולד לכהן וגרושה הנולד דרך הזרעה מלאכותית (והוא הדין הפריה חוץ גופית) יהיה כספק חלל, כלומר אין עליו דיני כהונה: לא עולה לתורה ראשון, לא נושא כפיים וכו', אך אסור לו לישא נשים פסולות לכהונה ולהיטמא למתים.

/ הרב אריה כץ הוא רב משיב במכון פוע"ה ודיין בבית הדין לממונות ארץ חמדה – גזית, ירושלים


הערות
:
[1] שאלה שהגיעה לבית ההוראה של מכון פוע"ה. תקציר פורסם באמונת עיתך 95, תשע"ב, 54-57.
[2] עיין בשער המלך שנסתפק גם לגבי ממזר שיבם בת ישראל אם הולד ממזר מביאה ראשונה, אך בקרן אורה (יבמות כא ע"ב) דחה את ספיקו, שכן לא גרע מגר שנשא ממזרת שהנישואין בהיתר ובכל זאת הולד ממזר שבממזרות הולכים אחרי הפגום, אבל בחללות ראינו לעיל שהולכים רק אחרי הזכר או אחרי העבירה וכאן אין עבירה.
[3] מציאות אחרת אינה אפשרית כשאינם תאומים.
[4] ועיין במאמרי הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה שם הבאתי מחלוקות נוספות בראשונים ובאחרונים לגבי גיור מעוברת, האם רגע העיבור קובע ליוחסין והעובר נחשב למי שנתגייר בעודו ברחם אמו, או שהלידה קובעת את היחס, והעובר נחשב למי שנולד לגיורת וגוי, ויש לכך נפ"מ רבות להלכה.

הצורך בפיקוח הלכתי במעבדות הפוריות

הרב בנימין דוד שליט"א
 
פתיחה [1]
בעשרות השנים האחרונות חלה פריצת דרך עצומה בתחום הטיפול בזוגות המתקשים להביא ילדים לעולם והסיוע להם. התקדמות גדולה התרחשה במישור הטיפולי-תרופתי, אולם עיקר ההתקדמות המדעית הקיימת כיום איננה בתחום הגברת הפוריות אלא דווקא במציאת דרכים להרות גם כאשר הפוריות לקויה. בתחום זה נעזרים בטכנולוגיות של הזרעה תוך רחמית (IUI) – הזרקה של זרע הבעל לתוך גוף האישה והפריה חוץ גופית (IVF) – שאיבת ביציות מגוף האישה והפרייתן במעבדה מזרע הבעל. טכנולוגיות אלו הפכו כל כך זמינות ונפוצות עד שבמדינת ישראל לבדה נולדו בשנת 2009 למניינם 6,619 ילדים מטיפולי הפריה חוץ גופית; ילדים אלו הינם 4.2% מכלל הילדים שנולדו בשנה זו.
באשר לתהליכים אלו עולות שאלות הלכתיות רבות כגון שאלת ייחוס הוולד, קיום מצוות פרו ורבו, הוצאת זרע ועוד. הפוסקים השונים דנו בשאלות אלו. אחת השאלות היסודיות שנשאלו על הטיפולים הללו, היא האם יש ודאות שלא התרחשה טעות של החלפה בזרע ובביציות של מטופלים אחרים במעבדת הפוריות, חס ושלום. התהליך הרגיל של יצירת הוולד הינו תהליך אינטימי ששותפים בו שני בני אדם בלבד – הבעל והאישה. לעומת זאת, לטיפולי הפוריות שותפים גם הרופאים ואנשי המעבדה. מעורבות זו הופכת את התהליך למורכב הרבה יותר גם מבחינת טעויות אפשריות.
דומה שהדברים הנוקבים ביותר בעניין זה נכתבו בשו"ת 'ציץ אליעזר' (חט"ו סי' מה):
בהפריה מלאכותית אל תוך מבחנה אין כמעט כל אפשרות… של השגחה…, דהרי לאחר שהזרע והביצית של בני הזוג מוצאים מהם, המה נלקחים כדי לתתם אל תוך מבחנה, ושלח ישלחו את בני הזוג לביתם, והמה נהיים בהעלם דבר מהם ונתונים נתונים המה בידי המומחים המטפלים, ומובאים אל המעבדה אשר נמצאים שם עוד הרבה מבחנות, ולפי התור והיכולת מכניסים אותם במבחנה, וגם שם במבחנה נשארים המה מספר ימים או שבוע ויותר עד שהביצית תעבור במבחנה מספר שלבי התחלקות, ורק לאחר מיכן מגיע התור להשתיל אותם אל תוך רחמה של האשה, ואם כן נעלה מכל ספק שבמצב כזה לפנינו בקעה פתוחה ושדה פרוצה, פירצה הקוראת לגנב – בדמות ובשם הרפואה והמדע – לעשות כטוב בעיניו באורה כבחשיכה, הן לפניהם והן לאחריהם, ובהשקטת מצפון שפועל ועושה זאת למען קידום והתפתחות המדע כביכול, וכל השגחה ולו הטובה ביותר לא תהא בה ערובה בטוחה במאה אחוז שלא יחליפו ולא ימירו זרע אחר במקום זרע זה, וכן שלא יבואו לאחר מיכן להשתיל ביצית וזרע של זוג זה אל תוך רחמה של אשה אחרת פנויה או אשת איש, ותוצרנה על ידי כן בעיות חמורות וקשות בכל שטחי החיים המשפחתיים על גווניהם השונים, ותמלא הארץ זימה ונמצא אח נושא אחותו.
במאמר זה ננסה לברר את היסודות ההלכתיים של הצורך בפיקוח כדי למנוע טעויות שה'ציץ אליעזר' חשש מהן כל כך[2].
א. פיקוח מדין 'הבחנה'
כבר בתקופת הגמרא חז"ל הקפידו מאוד על הזיהוי הוודאי של הורי הילד. זהו העיקרון של דין ה'הבחנה' – כדי לאפשר ידיעה ודאית מיהו אבי הילד, נקבע בהלכה שאישה שהייתה נשואה והתגרשה או התאלמנה, אינה יכולה להינשא שנית עד שתמתין שלושה חודשים. מטרת ההמתנה היא לברר אם היא בהיריון מבעלה הראשון. המקור להלכה זו מופיע במשנה במסכת יבמות (מא ע"א):
היבמה לא תחלוץ ולא תתיבם עד שיש לה שלושה חדשים. וכן כל שאר נשים לא יתארסו ולא ינשאו עד שיהיו להן שלושה חדשים. אחד בתולות ואחד בעולות…
הגמרא (שם מב ע"א) מסבירה את טעמה של הלכה זו:
אמר רב נחמן אמר שמואל: משום דאמר קרא 'להיות לך לאלוקים ולזרעך אחריך' (בראשית יז, ז) – להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני.
הצורך בהמתנת שלושה חודשים דווקא נקבע על פי הכלל ההלכתי שעד שלושה חודשים לא ידוע בוודאות אם האישה בהיריון. רק לאחר זמן זה, האישה עוברת למעמד ההלכתי של 'הוכר עוברה'[3] – ידיעה וודאית כי היא בהיריון. רק אם בתקופת ההמתנה הוכח שהאישה אינה בהיריון, נוכל לקבוע בוודאות בהיריון הבא שאביו של הילד הוא הבעל השני.
הגמרא מביאה שיטה נוספת המסבירה את הצורך בהקפדה על הזיהוי הוודאי ואת התקלות ההלכתיות שעלולות לנבוע מחוסר הוודאות:
רבא אמר- גזירה שמא ישא את אחותו מאביו, וייבם אשת אחיו מאמו, ויוציא את אמו לשוק, ויפטור את יבמתו לשוק.
חוסר הוודאות מיהו אבי הוולד עלול לגרום לאיסורים חמורים ואפילו לאיסורי כרת כגון נישואין עם אחות או ייבום שלא במקום מצווה.
נושא זה כה חמור עד שהמשנה קובעת שגם במקרים שאין בהם אפשרות שהאישה בהיריון מבעלה הראשון (כגון אישה שכבר איננה בגיל הפוריות) ואין חשש לספקות הלכתיים, בכל זאת חלה עליה הגזירה, והיא צריכה לחכות שלושה חודשים עד שתוכל להתחתן.
דברי רבא מראים את הסיבה ההלכתית לצורך ב'הבחנה'. ואילו רש"י כותב על דברי רב נחמן שהובאו לעיל שמדובר בהסבר רוחני לצורך ב'הבחנה' (שם ד"ה ולזרעך אחריך): 'שאין השכינה שורה אלא על הוודאים שזרעו מיוחס אחריו'.
המעמד הרוחני של הילדים שזהות הוריהם ידועה, גבוה מזה של אלו שקיים ספק באשר לזהות הוריהם. מקור דבריו של רש"י נמצא בגמרא במסכת נדרים (כ ע"ב). במקור זה הגמרא מונה את 'בני ערבוביא' בתור אחד מבני 'תשע מידות'. בני ערבוביא – שנולדו מאישה שבאו עליה כמה גברים ואין ודאות באשר לזהות אביו של התינוק שנולד. הגמרא מסבירה כי על הילדים הללו נאמר: 'וברותי מכם המורדים והפושעים בי' (יחזקאל, כ, לח).
בטיפולי הפוריות הפיקוח של מכון 'פוע"ה' בודק את זהות ההורים משגיח שלא נעשתה טעות בזמן הטיפול ומוודא את זהות ההורים. ייתכן שאפשר היה לומר שאין לנו לגזור גזירות חדשות, ומה שנקבע במסגרת של דין 'הבחנה' הוא ההמתנה של שלושה חודשים ותו לא, אלא שמדברי ה'ב"ח' על ה'טור' (יו"ד סימן קצה), אפשר ללמוד גם אחרת:
מצאתי בהגהת סמ"ק ישן מהר"ר פרץ שכתב אשה נדה יכולה לשכב אסדיני בעלה ונזהרות מסדינים ששכב עליהם איש אחר פן תתעבר משכבת זרע של אחר. ואמאי אינה חוששת פן תתעבר בנדותה משכבת זרע של בעלה ויהא הוולד בן הנדה? והשיב – כיון דאין כאן ביאת איסור הוולד כשר לגמרי אפילו תתעבר משכבת זרע של אחר, כי הלא בן סירא כשר היה. אלא דמשכבת זרע של איש אחר קפדינן אהבחנה גזירה שמא ישא אחותו מאביו כדאיתא ביבמות.
דבריו מובאים להלכה גם ב'טורי זהב' (יו"ד שם ס"ק ו) ובעוד פוסקים.
אם כן, נלמד מדבריו כי היסוד לאיסור לשכב על מיטת אדם זר נובע מהצורך בידיעה ודאית מיהו אביו של התינוק – 'שמא ישא אחותו מאביו'. ואם חששו למציאות כל כך רחוקה ונדירה של עיבור דרך הסדין, הרי שאותו הצורך קיים גם בתהליך של הזרעה מלאכותית או הפריית מבחנה מכיוון שעלולות לקרות בהן טעויות. ה'ציץ אליעזר' (ח"ט סי' נא, עמ' רמז) מדייק מתוך דברי רבינו פרץ שיש להקפיד בכל מקרה שעלולה לקרות בו תקלה, 'וחז"ל לא נתנו שיעור ולא גבלו גבול לגזירתם זאת'. אם כן, ברור שלא רק הצורך בהמתנה של שלושה חודשים הוא חלק מדין 'הבחנה', אלא כל דבר שיכול לברר את זהות ההורים, כולל הפיקוח ההלכתי, הוא מדין הבחנה.
ב. פיקוח מדין 'רוב בעילות'
סיבה נוספת לצורך בפיקוח נרמזה לעיל, והיא העובדה שבכניסה להיריון שלא באמצעות חיי אישות, ייתכן שלא קיים הדין של 'רוב בעילות אחרי הבעל'.
על הפסוק 'מכה אביו ואמו מות יומת' (שמות כא, טו) הגמרא (סוטה כז ע"א) שואלת כיצד ייתכן שנהרוג את הבן, הרי תמיד יש חשש שאמו זנתה תחת בעלה, ויוצא שהבן לא היכה את אביו האמִתי וממילא אינו חייב מיתה?
הגמרא עונה שהולכים אחרי הרוב, ו'רוב בעילות אחר הבעל'. אפילו אם ברור לנו שהאישה זנתה, מכל מקום בניה כשרים מטעם זה של 'רוב בעילות אחר הבעל', וכן נפסק להלכה בשו"ע (אהע"ז סי' ד סע' טו).
אולם נראה שכאשר ידוע לנו שהאישה אינה יכולה להתעבר באמצעות יחסי אישות כדרך כל הארץ, ויש צורך בהפריה מלאכותית כדי שתיכנס להיריון, הרי שאי אפשר לסמוך על החזקה ש'רוב בעילות אחר הבעל' כיוון שידוע לנו בוודאות שהילד נולד אך ורק מפעולת הרופא ולא מן הבעילוֹת. לכן במקרה זה לטעוּת במעבדה יש משמעות מכרעת, ויש צורך בידיעה ברורה באשר לזהות בעל הזרע כדי שנוכל לייחס את הוולד לאביו. בלי פיקוח הלכתי המאשר את זהות אביו ואמו של הוולד, נראה שאי אפשר לדון בו בתור ילדם, לפחות לעניין דין 'מכה אביו ואימו'. נראה שזאת כוונתו של ר' יהונתן אייבשיץ בספרו 'בני אהובה' על הרמב"ם (הל' אישות פט"ו). הוא כתב בעניין דין אישה ש'נתעברה באמבטי' (כלומר לא בצורה של חיי אישות):
שכל שנדע בבירור שאישה זו נתעברה משכבת זרעו של אדם זה בלבד, פשיטא שהוולד הוא בנו לכל דבר ויהא חייב על הכאת אביו וקללתו. אלא מכיון שלא ניתנה תורה למלאכי השרת ואין עדים שיכולים להעיד שבוודאי וולד זה הוא בנו של בעל הזרע לא נוכל להרוג הבן הנולד ע"י עבור באמבטי על הכאת אביו וקללתו.
ומוסיף רבי יונתן אייבשיץ וכותב: 'ואף אין לסמוך על זה לעניין קיום מצוות פריה ורביה!'.
נראה מדין 'רוב בעילות' שיש צורך בפיקוח הלכתי אף מדאורייתא. ומדברי ה'בני אהובה' עולה שאדם שעשה טיפולים בלי פיקוח הלכתי אינו מתייחס בוודאות לבנו ואף לא קיים מצוות פרייה ורבייה.
מחמת חוסר הוודאות הנ"ל הסתפק בעל השו"ת 'חלקת יעקב' בשאלה האם ילד שנולד מהזרעה מלאכותית מתייחס אחר אביו:
אכן לענין דינא סברא הנ"ל נכונה, דאף אי אמרינן דבנו הוא לכל דבר בכל אופן לא הוי רק ספק דדילמא לאו אביו הוא, דבזה לא שייך רוב בעילות אחר הבעל וכנ"ל, ואם כן לענין חליצה בן כזה אינו פוטר את אשתו מחליצה דדילמא לאו בנו הוא.
ממילא, הצורך בפיקוח הוא צורך מהותי כדי ליצור וודאות בזהות הוריו של הוולד.
כך גם כתב במפורש בעל השו"ת 'יביע אומר' (ח"ב אה"ע סי' א) כשסייג את ההיתר לביצוע הזרעה מלאכותית במילים הבאות:
עליהם להקפיד שלא יתחלף זרעו של הבעל בזרע של איש אחר על ידי השגחה מיוחדת כי חלילה וחס להתיר קבלת זרע מאיש אחר… ולכן צריך להשגיח בעינא פקיחא על זה.
כך גם פסקו לנו באופן ברור רבים מגדולי ישראל וביניהם הגר"מ אליהו זצ"ל, הרבי מלובאויטש זצ"ל ויבלט"א הגרי"ש אלישיב שליט"א והגר"ש ואזנר שליט"א ועוד רבים אחרים, שההיתר לביצוע טיפולי פוריות מותנה בכך שתהיה השגחה חיצונית טובה למניעת טעויות.
ג. נאמנות הפיקוח ההלכתי
בפועל הפיקוח במעבדות הפוריות נעשה בידי אישה יראת שמים. לאור הדברים שהובאו לעיל אפשר לשאול מדוע זה מספיק ואין צורך בשני עדים כשרים? הרי מדובר כאן בענייני יוחסין, וכלל נקוט בידינו: 'שאין דבר שבערווה פחות משניים' (יבמות פח ע"א ועוד).
בשאלה זו דן הגר"י אריאל בשו"ת 'באהלה של תורה' (ח"א סי' עא). הוא סובר שלעניין זה מספיקה אישה אחת ומביא ראיה מכך שלהעיד על יוחסין בשעת הלידה עצמה (וממילא הוא הדין בשעת ההפריה) נאמנת גם אישה אחת מדין מיילדת, כפי שנאמר בגמרא בקידושין (עח ע"א): 'נאמנת חיה לומר: זה כהן וזה לוי, זה נתין וזה ממזר'.
בתשובתו שם הוא מבאר שיש מחלוקת בין הרמב"ם לר"ן בטעם נאמנות זו – האם מדובר בדין תורה שנובע מן העובדה שלא הוחזק עדיין ייחוס שונה, ובאופן כזה גם בדבר שבערווה יש נאמנות לעד אחד כמו בשאר האיסורים או שמדובר בתקנה שנגרמת מכך שבגלל אופי המאורע אין זה אפשרי שיימצאו בחדר הלידה שני עדים כשרים.
בין כך ובין כך, שני הנימוקים הללו תקפים גם בעדות על הפריה חוץ גופית שכן לא הוחזק ייחוס אחר, וקשה מאוד להביא שני עדים כשרים לתוך המעבדה (מה גם שחלק מפעולת ההפריה צריך להיעשות בצנעה ואי אפשר להצריך הבאת גבר שיצפה בפעולה). ממילא יוצא שעדות של אישה אחת יראת שמיים מספיקה לעניין זה. כך היא המסקנה בתשובה ב'באהלה של תורה' (שם), וכך נוהגים למעשה במערך הפיקוח של מכון פוע"ה, על פי הנחיות הפוסקים.

ד. סיכום

  1. ילד רגיל שנולד מתייחס אחר הוריו בלי כל פקפוק. דין זה נכון אף אם ידוע שאמו זנתה שכן 'רוב בעילות אחר הבעל'.
  2. תורת ישראל מייחסת חשיבות רבה לידיעה ודאית של יחס הוולד. תינוק שנולד ולא ידוע בוודאות מי הוא אביו, נחשב פגום מבחינה רוחנית גם אם הינו כשר מבחינה הלכתית לכל דבר. הפגם הרוחני כמובן נוסף על התקלות ההלכתיות העשויות לצמוח מחמת אי ידיעה ודאית של הייחוס.
  3. במקרה שיצירת הוולד לא נעשתה בדרך כל הארץ, אלא בטיפול פוריות, אי אפשר לייחס תינוק זה אחר הוריו מכוח ה'רוב בעילות' הרגיל, ויש צורך בידיעה על כך שהוא אכן נוצר מהם.
  4. גדולי ישראל התירו טיפולי פוריות בשעת הצורך, אולם התנו את ההיתר בכך שטיפול זה ייעשה תחת השגחה צמודה כדי למנוע טעויות ולהגיע לוודאות בייחוס.
  5. לצורך השגחה זו די באדם נאמן אחד, וגם אישה נאמנת על כך, ואין צורך בשני עדים כשרים.


/ הרב בנימין דוד הוא רב משיב במכון פוע"ה ורב קהילת מרכז הקליטה בישוב כוכב השחר

הערות:
[1] פורסם באמונת עתיך 95 (ניסן תשע"ב) עמ' 48-53
[2] ה'ציץ אליעזר' עצמו לא הסכים להתיר טיפולי הפריה חוץ גופית, בין היתר משום שלא האמין שבתי החולים יסכימו לקבל פיקוח הלכתי על תהליכים אלו. שנים מספר לפני פטירתו ביקר אצלו הרב מנחם בורשטין, ראש מכון 'פוע"ה', וסיפר לו על הפיקוח ההלכתי בבתי החולים. מששמע זאת ה'ציץ אליעזר', אמר שאכן הגיעו 'ימות המשיח' וכן שעליו לשקול שוב את דבריו בנושא.
[3] גמרא יבמות לז ע"א.