אישה שהוכנס לרחמה עובר של אישה אחרת
למי יהיה שייך הילד שייוולד?
נכון לעכשיו בבדיקה הגנטית התברר שמי שנחשבו ככל הנראה להורים הגנטיים – אינם כאלה, וזהות ההורים הגנטיים טרם התבררה. נשאלת השאלה האם במצב כזה מוטל עלינו לחפש את ההורים הגנטיים כדי לתת להם את הילד או ששב ואל תעשה עדיף.
מבחינת דיני עריות, נראה פשוט שחובה עלינו לדעת מיהם ההורים הגנטיים (ולכל הפחות מיהו האב הגנטי), זאת כדי למנוע בעתיד חשש של נישואי קרובים (אח יישא את אחותו מאביו, כיוון שאינו יודע מיהו אביו ואינו יודע ממילא מיהן בנותיו).
אולם כרגע איננו עוסקים בשאלות האיסוריות, אלא בשאלות המשפטיות – למי הזכות לגדל את הילד.
במצב כזה נראה לנו, שכיוון שיש אישה שבוודאות נושאת ברחמה את הילד, והיא גם מעוניינת ללדת אותו ולגדל אותו, יש לתת לה את לגדל את הילד ולא לחקור כרגע מיהם ההורים הגנטיים. זאת מכיוון שמול הוודאות הזו יש לנו ספק מיהם ההורים הגנטיים, וגם לא ברור שתהיה לנו אפשרות לברר את הספק הזה (שכן לצורך בירור הספק עלינו לבדוק גנטית את כל ההורים האפשריים, ומי ערב לנו שכולם יהיו מעוניינים בבדיקה הזו כדי לדעת שהעובר שלהם מבחינה גנטית, ואז להתחיל לנהל מערכה משפטית ארוכה על גידולו, ושמא הם בכלל לא מעוניינים לגדל ילד שנולד באופן כזה), ולכן כפי שאמרנו קודם לכן: "אין ספק מוציא מידי ודאי", אלא שכאן הספק והוודאי מתהפכים, וממילא עדיף לא לעשות שום דבר נוסף ולתת ליולדת לגדל את הילד על פי הפוסקים שהיא אכן אמו.
יתירה מכך, אחת הראיות החזקות שהעלינו בעבר לדעה שהיולדת היא האמא היא "עקרון הפשטות" שקיים בתור עיקרון מנחה בהלכה היהודית, עיקרון שקיים גם כאן – אם היולדת היא האמא, פשוט וקל לנו מאוד לתת מי היא. לעומת זאת, אם נכריע האם הגנטית היא האמא, עלינו לבצע בדיקות גנטיות ולערוך חיפוש שאינו פשוט כדי למצוא אותה. לכן עלינו להכריע כצד הפשוט ולתת את התינוק ליולדת, שכן גם אם זו אינה ראיה מכרעת, בנסיבות שלפנינו היא תורמת להשארת המצב הקיים על כנו.
אופציה נוספת שהועלתה היא לתת משמורת משותפת לשתי המשפחות – לדעתנו אופציה כזאת אינה לוקחת בחשבון את טובת הילד שיגדל באופן יציב, ולא יחלק את זמנו בין שתי משפחות שונות. ממשפט שלמה בתחילת ספר מלכים אנו רואים שהאופציה של חלוקה אינה אופציה טובה.
הדיון אמנם מתנהל בבית המשפט ולא בבית הדין הרבני, אבל כיוון שאין הנחיה ברורה בחוק למקרה שכזה, וגם אין תקדימים משפטיים בארץ שאפשר לפעול לפיהם, נראה שיש לקיים כאן את לשון חוק יסודות המשפט:
ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל.
כאמור, במקרה שבו האישה כבר ממש ילדה ולא ידועים ההורים הגנטיים, נראה שעקרונות הצדק והיושר של המשפט העברי מורים שלא להמשיך בתקופה הקרובה בהליך הבירור של ההורים הגנטיים, ולתת לאם היולדת ולבעלה לגדל את הילד.
