המאמר לקוח מתוך ספר פוע"ה כרך שני– פוריות, לפרטים נוספים ולרכישת הספר, לחץ כאן
הגדרות
פונדקאות (Surrogacy) – נשיאת עובר מחומר גנטי שאינו של האישה ההרה ובן זוגה עד להולדתו, לשם מסירת היילוד לאחר הלידה להורים מיועדים. האישה שנושאת את העובר ויולדת אותו נקראת אם פונדקאית (Surrogate mother)[1].
רקע רפואי
פירוט מעשי של האפשרויות השונות לפונדקאות:
ההתייחסות כאן היא רק לאפשרויות הרפואיות ולא לבחינה ההלכתית או האתית שהתייחסות אליהן תובא בהמשך.
- פונדקאות רגילה היא מצב שבו האישה אינה מסוגלת להחזיק את ההריון. לפיכך יוצרים בהפריה חוץ גופית קדם עובר מזרע הבעל ומהביצית של אשתו, ומשתילים את קדם העובר ברחמה של אישה זרה, פונדקאית. בדרך כלל כשדנים בפונדקאות מתייחסים למצב כזה.
- יש מצבים שבהם – נוסף על חוסר האפשרות להחזיק הריון ברחם – גם אין לאישה ביציות. במצבים כאלה אפשר לקחת ביצית מאישה אחרת, שלישית, להפרותה בזרע הבעל ולהחזירה לפונדקאית. הוולד הנולד מועבר לבעל הזרע ולאשתו החוקית, שאינה פורייה.
- במצב שבו יש לאישה ביציות אך היא זקוקה לפונדקאות, ובנוסף לכך לבעלה אין זרע. מבחינה רפואית אפשר להפרות את הביציות בזרע של תורם, ואחרי ההפריה להחזיר את קדם העוברים לאם פונדקאית. גם במצבים כאלה הוולד הנולד מועבר לבעלת הביציות ולבעלה החוקי, שאינו פורה[2].
- פונדקאות תחליפית-מלאכותית היא מצב שבו הפונדקאית עוברת הזרעה מלאכותית עם זרע מהבעל של אישה לא פורייה. הפונדקאית 'תורמת' את הביצית וגם את השימוש ברחם[3]. במקומות רבים בעולם שבהם הותרה פונדקאות מקובל שאין נוהגים כך, וגם לא משלבים כך תרומת זרע. פעולה כזאת אינה מותרת על פי החוק גם במדינת ישראל.
- במצב של בני זוג ששניהם אינם פוריים, אפשר מבחינה רפואית לקחת זרע מאדם פורה וביצית מאישה פוריה, ואחרי הפריית הביצית להחזיר את העובד לרחם של אישה פונדקאית, שלישית. למעשה מדובר באימוץ לכל דבר, מפני שאין קשר גנטי כלשהו בין בני הזוג ובין הילד שייוולד. התייחסות לאימוץ תובא להלן בכרך הרביעי, פרק צו – 'אימוץ ילדים'.
הסיבות הרפואיות לשימוש בפונדקאות: במקרים שבהם אין לאישה רחם, או שרחמה אינו תקין ולכן היא אינה מסוגלת לשאת הריון, או שהיא סובלת מהפלות טבעיות חוזרות מסיבה שאינה ניתנת לתיקון, או כשעובי רירית הרחם אינו מאפשר קליטה של העובר, או שיש לאישה בעיות בריאותיות והיא אינה מסוגלת להיכנס להריון או להחזיק הריון, או שההריון עלול לסכן אותה; במקרים כאלה אפשר להיעזר בפונדקאית.
רקע משפטי[4]
החוק[5] קובע חמישה תנאים מצטברים שצריכים להתקיים כדי להתיר השתלת ביצית מופרית בפונדקאית.
- הסכם בכתב בין הפונדקאית להורים המיועדים אשר אושר על ידי 'ועדת האישורים'.
- הצדדים הם בגירים תושבי ישראל.
- הפונדקאית אינה נשואה ואינה קרובת משפחה של אחד מן ההורים המיועדים. המונח 'קרובת משפחה' כולל אם, בת, נכדה, אחות, דודה ובת דוד או בת דודה. אם ההורים המיועדים לא הצליחו, אחרי מאמץ סביר, למצוא פונדקאית לא נשואה, רשאית ועדת האישורים לאשר הסכם עם פונדקאית נשואה[6].
- הזרע המשמש להפריה חוץ גופית הוא של האב המיועד והביצית אינה של הפונדקאית. הביצית יכולה להיות של האֵם המיועדת, ואז הילד קשור קשר גנטי לשני ההורים המיועדים, או שהביצית יכולה להיות של תורמת אנונימית ואז יש קשר גנטי רק לאב המיועד.
- הפונדקאית חייבת להיות בת דתה של האֵם המיועדת[7]. כאשר כל הצדדים להסכם אינם יהודים, יכולה הוועדה לסטות מהוראה זו.
תנאי התאמה נוספים גובשו ונקבעו בוועדת האישורים:
- גיל המועמדת להיות האֵם הנושאת יהיה לא פחות מ-22 ולא יותר מ-38 בעת הגשת המסמכים לוועדה.
- מועמדת להיות אם נושאת צריכה להיות אם שהרתה וגידלה ילד אחד לפחות, ומי שעברה לא יותר משלוש לידות, ולא יותר מלידה אחת בניתוח קיסרי. תהליך האישור למועמדת יחל רק בתום שנה מלידתה האחרונה. לא תאושר מועמדת שכבר ילדה פעמיים בתהליך פונדקאות[8].
- גילם של ההורים המיועדים יובא בחשבון לצורך בחינת התאמתם לתהליך. על פי מדיניות הוועדה, ככל שגילה של האֵם גבוה מגיל ההורות הטבעי והמקובל (גבוה מגיל 48–54[9]) יעלה משקלו של מדד זה במסגרת כלל שיקולי הוועדה[10]. בפועל, ועדת האישורים מאפשרת גיל מקסימלי של 54 לאישה המגדלת את הילד. יש לזכור שמרגע האישור של הוועדה ועד שהושג הריון יכול לעבור זמן של שנתיים–שלוש ויותר.
מעמד הילד שנולד מהריון של פונדקאית – החוק מתייחס באריכות לנושא מעמד הילד שייוולד. האפוטרופוס הבלעדי על הילד מעת לידתו ועד למתן 'צו הורות' בידי בית משפט יהיה 'עובד סוציאלי לפי חוק' (שנקרא בעבר 'פקיד סעד'[11]) שנקבע לכך. הילד יהיה במשמורת ההורים המיועדים ויימסר להם סמוך ככל האפשר לאחר הלידה[12]. החוק קובע שההורים יגישו בקשה למתן צו הורות[13] תוך שבעה ימים מיום לידת הילד, ובית המשפט יתן צו כזה, אלא אם תסקיר פקיד הסעד יצביע על כך שהדבר נוגד את טובת הילד.
על פי חוק הפונדקאות, בית המשפט לא יאשר לאם הנושאת לחזור בה מההסכם לנשיאת עוברים ולהחזיק בילד, אלא אם לאחר קבלת תסקיר פקיד הסעד נוכח בית המשפט כי חל שינוי בנסיבות, שיש בו כדי להצדיק זאת, וכי אין בכך כדי לפגוע בטובת הילד, ובלבד שלא ניתן עדיין צו הורות. ספרים ומאמרים משפטיים ארוכים נכתבו בקשר לחוזה בין הפונדקאית לבין בני הזוג – על חוקיותו, על הגדרת ההורות, דיני ירושה, אימוץ, טובת הילד, האפשרויות לאכיפת החוזה ופיצויים במקרים שאחד הצדדים חוזר בו מההסכם, ועוד בעיות ושאלות מתחום המשפט והמוסר הנובעות ממצב מורכב זה, ואין כאן מקומן[14].
רקע סוציאלי – נוהל מסירת ולד מפונדקאית להורים מיועדים[15]
על פי נוהל משרד הבריאות התינוק יימסר להורים המיועדים מיד לאחר הלידה, בנוכחות עובדת סוציאלית. למעשה, לפעמים התינוק נולד בזמן שאין עובדת סוציאלית במקום, והתינוק נמסר להורים המיועדים גם ללא נוכחותה, מפני שהפונדקאית מסיימת את תפקידה בעצם הולדת התינוק, וכל האחריות של הטיפול בתינוק נמסרת להורים המיועדים. הצוות הרפואי יודע , בדרך כלל, מראש מי הם ההורים המיועדים, ואפשר למסור להם את התינוק גם ללא נוכחות העובדת הסוציאלית. מבחינה מעשית ההורים המיועדים נמצאים במרכז הרפואי בזמן הלידה, אולם גם אם לא הגיעו לפני הלידה או במהלכה, התינוק לא יושאר אצל הפונדקאית אלא יועבר לאחריות הצוות הרפואי עד להגעת ההורים המיועדים.
מבחינה משפטית, על פקידת הסעד להגיע תוך 24 שעות כדי להסדיר באופן רשמי את העברת התינוק מהיולדת הפונדקאית להוריו המיועדים. כמו כן, עד מתן צו הורות רשמי על ידי בית המשפט, פקידת הסעד נחשבת לאפוטרופסית החוקית של התינוק. בפועל ההורים המיועדים הם המטפלים בילד מרגע היוולדו ואילך, והם גם מקבלים את התינוק לביתם כשהוא משתחרר מבית החולים, עוד בטרם ניתן צו ההורות.
יש אפשרויות שונות לאם המיועדת כדי שתוכל לשהות בקרבת התינוק עד שישוחרר לבית. יש מקומות שבהם תוכל האֵם המיועדת להתאשפז במחלקת יולדות (בעוד הפונדקאית תאושפז במחלקת נשים); לפעמים ההורים המיועדים שוכרים חדר במלונית הסמוכה למרכז הרפואי, כאשר יש כזאת; ולפעמים, אם הם גרים קרוב למרכז הרפואי, ייסעו הביתה ויחזרו.
חלק מהפונדקאיות מעדיפות לנתק את הקשר עם התינוק מיד לאחר שנולד. לעומת זאת, חלקן מעדיפות לבצע תהליך פרידה מהתינוק. תהליך הפרידה צריך להיעשות בתיאום ובהסכמה עם ההורים המיועדים[16].
מעמד הוולד הנולד מפונדקאית גויה
- כאשר האֵם הפונדקאית גויה, יש שכתבו שהילד צריך גיור, אף על פי שאביו יהודי, כיוון שהילד נחשב כבנה של הפונדקאית לכל דבר[17]. ויש שכתבו שכיוון שהביצית קובעת, אם ביצית מיהודיה הושתלה ברחמה של גויה, אין צורך בגיור[18]. ויש שהורו שעל אף שהביצית קובעת, בכל זאת צריך גיור לחומרה[19].
פרייה ורבייה
- ככלל, האב מקיים מצוות פרייה ורבייה על ידי פונדקאות. אך לפי השיטות שהיולדת נחשבת לאם, הילד אינו מתייחס אחרי האב במקרה של פונדקאית גויה, ולכן האב לא קיים פרייה ורבייה.
היתר הלכתי לפונדקאות
- מצד עיקר הדין אין איסור הלכתי בביצוע פונדקאות אצל יהודיה פנויה. אמנם פוסקים רבים מתנגדים לפונדקאות מחשש לתקלות שונות[20].
- אכן יש מי שכתב, שאם מדובר בזוג חשוך ילדים ופונדקאות היא הדרך היחידה עבורם להביא צאצא לעולם, יש מקום להמליץ להם לעשות זאת[21], בתנאי שתהליך הפיקוח והרישום על הפונדקאות ייעשו כהלכה, בדרך שתמנע בעתיד בעיות יוחסין וגילוי עריות[22].
למעשה, כיוון שמדובר בצורך גדול אצל הזוגות הנזקקים לו, גם חלק מהפוסקים שהתנגדו לפונדקאות, אִפשרו להסתמך על הדעה המתרת[23].
- גם מי שהתירו פונדקאות במקום הצורך, התירו זאת בתנאי שהפונדקאית תהיה יהודיה פנויה[24].
- אין לאישה נשואה להיות פונדקאית, כיוון שהילד עלול לסבול ממעמד אישי פגום. אצל פונדקאית נשואה אי אפשר לדעת האם הוולד הוא מהביצית המופרית שהושתלה ברחמה, או שמא ההשתלה נכשלה והאישה הרתה כדרך כל הארץ מבעלה[25]. ויש מי שהתיר בשעת דחק גדול, כשאי אפשר למצוא פונדקאית פנויה, שאישה נשואה תשמש כפונדקאית[26].
- לשיטת הסוברים שבעלת הביצית היא האֵם, יש מי שהתיר להשתמש בשעת דחק בפונדקאית גויה כשאין אפשרות להשיג פונדקאית יהודיה[27]. אולם לשיטת הסוברים שהיולדת היא האֵם, יש מי שכתב שיש איסור של השחתת זרע במתן זרע לצורך הפריה חוץ גופית, כאשר מתוכנן להשריש את הביצית המופרית ברחם של פונדקאית גויה, כיוון שאין העובר מתייחס אחר זרעו של הבעל היהודי[28].
- בני זוג שכבר יש להם ילד, וזקוקים לפונדקאות כדי להוליד ילד נוסף, כגון אישה שכבר ילדה ילד ולא יכולה ללדת יותר, והם חפצים בכך מאוד, יש מי שהורה שאפשר להתיר להם פונדקאות[29], אך אין להמליץ על כך לכתחילה[30].
- ראוי שהפונדקאית תדאג לכך שהציבור ידע שהיא הרה בתהליך של פונדקאות, כדי שלא יצא עליה שם רע.
- ראוי שהפונדקאית תטבול לפני החזרת קדם העובר לרחמה, למרות שאינו נחשב בן הנִדה[31].
ההלכה הבאה מתייחסת לאישה החולה במחלה שלא מאפשרת לה להרות, ומעוניינת ללדת על ידי פונדקאות:
- למתירים פונדקאות בתנאים מסוימים, יש מי שהורה שאין להימנע מלאפשר זאת לאישה הסובלת ממחלה שעלולה לקצר את חייה, מחשש שתשאיר ילד יתום. השקפת העולם העומדת בבסיס דעה זו היא שעדיף לאדם להיוולד עם סיכון להתייתם בגיל צעיר מאשר לא להיוולד כלל[32]. אולם למעשה, השיקול של טובת הילד מחייב בדיקה רפואית של ההורים המיועדים כדי לוודא שיהיו מסוגלים לגדל את הילד, על מנת למנוע הולדת ילד שעלול להתייתם בגיל צעיר[33].
נישואי פונדקאית הרה
הפוסקים דנו במקרה של אישה המשמשת פונדקאית לזוג אחר, ובעת הריונה עם הילד שלהם היא חיה עם גבר (אם כי לעתים יש התחייבות של הפונדקאית שלא לנהוג כך); האם מותר לה להינשא תוך כדי הריון או מיד אחרי הלידה כדי למנוע מהם לחיות באיסור[34].
- ככלל, אסור לאדם לישא מעוברת חברו או מינקת חברו, גם אם האישה ילדה כבר ומסרה את הילד לגורם אחר לטיפול[35].
- כאשר ברור שהאֵם לא תניק את הילד, מותר לה להינשא בתוך 24 חודש[36]. משום כך בפונדקאות, שיש ניתוק מוחלט בין היולדת לבין הילד, יש מקום להקל לה להינשא בתוך 24 חודשים מהלידה[37]. ויש מי שהורה שלפי הדעות שהיולדת נחשבת לאם הוולד, דינה ככל אישה שרוצה להינשא אחרי לידה, ואין זה משנה שהיא מעבירה את הילד למשפחה אחרת[38].
- יש מקום להתיר לפונדקאית להינשא מיד, גם תוך כדי ההריון, כדי למנוע ממנה ומבן זוגה לחיות באיסור, כיוון שנתעברה שלא כדרך כל הארץ ועל זה לא גזרו חז"ל[39]. ויש שהורו לאסור לפונדקאית להינשא תוך כדי ההריון[40], עקב החשש לפגיעה בשלום העובר[41], או מהטעם של 'הלעיטהו לרשע וימות'[42].
שבת[43]
- לכתחילה, מתחילת החודש התשיעי להריון, צריכים ההורים המיועדים של הוולד לשהות בשבתות ליד בית החולים שבו הפונדקאית עתידה ללדת, כדי שיוכלו לקבל ממנה את התינוק מיד לאחר לידתו, ולא יצטרכו לחלל שבת לשם כך[44].
- כדאי להשאיר מראש מזכירה אלקטרונית בשבת עם מענה בקול רם כדי שיוכלו לקבל את ההודעה בשבת ללא צורך לענות, וכך יוכלו להיערך בהתאם.
- בסוג הטלפונים הקיימים כיום, מותר לדבר בטלפון גם לצורך חולה שאין בו סכנה, כשמפעילים אותו בשינוי[45]. מסתבר ששיחה חיונית של ההורים עם היולדת הפונדקאית לא תהיה מוגדרת כחמורה פחות מחולה שאין בו סכנה, לכן נראה שבשעת הצורך יש מקום להתיר שיחה כזאת בשבת.
- אם ההורים המיועדים לא שוהים ליד בית החולים בשבת, ונודע להם שהפונדקאית יולדת בשבת, וחיוני ליולדת שההורים המיועדים יהיו לידה וליד התינוק כדי לקבלו מיד לאחר הלידה, מותר להם לנסוע לבית החולים עם נהג גוי אך לא עם נהג ישראל. עיקר ההיתר כאן הוא מצד התמיכה הנפשית ליולדת, ובמצב שבו היולדת אמנם רוצה שההורים המיועדים יוכלו לקבל את הילד מיד לאחר הלידה. בפשטות עיקר ההיתר הוא לאם המיועדת[46], אך אם מבחינת טובת הילד הפונדקאית רוצה את שני בני הזוג, אפשר בדוחק להתיר לשניהם לנסוע עם נהג גוי.
מבחינה משפטית אין הכרח שהאֵם המיועדת או עובדת סוציאלית תהיינה נוכחות בלידה[47].
- מותר לקבל את הילד בשבת מהפונדקאית, ואין בזה חשש של קניין בשבת.
פדיון הבן
- בן שנולד לאם פונדקאית שעדיין לא הרתה מעולם[48] יש לפדותו. אך אם הפונדקאית כבר ילדה קודם לכן, הבן שילדה כעת פטור מפדיון, אף לשיטת הסוברים שבעלת הביצית היא האמא והיא לא ילדה מעולם. אם בעלת הביצית תתעבר לאחר מכן מבעל ישראל כדרך כל הארץ ותלד בן, יש לחייבו בפדיון. כיוון שהמדד הקובע הוא היות הוולד "פטר רחם" לאמו, הילד שנולד לאישה זו מפונדקאית לא פטר את רחמה[49].
בעיות מוסריות ואתיות הכרוכות בפונדקאות[50]
בשולי הפרק אי אפשר להימנע משאלות מוסריות כבדות משקל הכרוכות בפונדקאות, כגון: האם הרחקת ילד מהפונדקאית שילדה אותו היא פעולה מוסרית לכתחילה[51]?
בדרך כלל מסתירים מהילד את זהות הפונדקאית-היולדת, ועל כך צריך לשאול: האם האלמוניות שנוצרה לא פוגעת בילד? האם ראוי להחליט עבור אדם אחר שלא יידע לעולם מי היא יולדתו, זו שנשאה אותו ברחמה תשעה חודשי הריון?
כאן עולה השאלה האם יש מקום לומר לילד שנולד מפונדקאית, והאם יש מקום לחשוף בפניו את פרטיה ולהכיר אותה, וכיצד מידע כזה ישפיע על זהותו.
אם המידע לא יועבר לילד – כיצד יושפע מחיים בצל סוד? שמירת סוד צורכת אנרגיה נפשית ועלולה לגרום לניכור, אשמה, חשדנות ובושה. קיימת דאגה שהסתרת המידע מהילד תהווה סוד שתהיה לו השפעה לא מודעת על ההורים ועל הילד. תמיד קיים החשש שמא הסוד יתגלה לילד באופן שאינו נשלט על ידי ההורים ובזמן ובאופן שאינו מתאים לחשיפה משמעותית כזאת.
- הסברה הפשוטה אומרת שאין להסתיר מהילד את עובדת היוולדו מפונדקאות[52]. עיתוי הגילוי והדרך שבה ייעשה[53] כדאי שיבואו תוך כדי התייעצות מקצועית. אך שונה הדבר אם ההורים הצליחו להסתיר את הפונדקאות, כגון שנסעו לכמה חודשים לחו"ל בזמן הפונדקאות, וחזרו עם ילד, והציבור סבור שהאישה ילדה את הילד בחו"ל.
כך לגבי הילד, אך גם לגבי הפונדקאית – אי אפשר להתעלם מהקושי הנפשי של נשים פונדקאיות למסור את התינוק שהרו ושילדו להורים 'המזמינים'. למרות כל ההסכמים החתומים וההתחייבויות הברורות, הרגש האימהי היסודי מקשה מאוד, ולעתים ממש לא מאפשר, ניתוק רגשי כה חד בין הפונדקאית לבין פרי בטנה[54].
על אף כל האמור לעיל, צריך להביא בחשבון את החסד הגדול שעושה הפונדקאית עם ההורים, ולזכור שעל ידי פעולתה היא בעצם מחיה משפחה. בפרט כשהדברים נעשים מתוך חשיבה מוקדמת, הסכמה, על פי חוק, בצורה מסודרת ואחראית, בליווי פסיכולוגי מתאים, ולאחר פריסת מכלול השיקולים בפני הפונדקאית[55].
בנוסף לכך, תהליך הפונדקאות הוא נושא מורכב ביותר מבחינה משפחתית, ועלול לגרום לקשיים פסיכולוגיים מורכבים. התלות של ההורים הגנטיים בפונדקאית עלולה ליצור אצלם מתחים ולהשפיע על הזוגיות שלהם. עלולה להיות פגיעה באם המיועדת לגדל את הילד ובנשיותה מעצם העובדה שאינה יכולה להרות וללדת את הילד, ובמיוחד בא הדבר לידי ביטוי אם הביצית לא נלקחה ממנה אלא מאישה אחרת, כך שאין קשר גנטי בינה לבין הילד שייוולד.
הפונדקאות משפיעה גם על ילדיה של הפונדקאית עצמה. בין השאר משפיעים מצבה הבריאותי והנפשי של אמם בזמן ההכנה להריון, ובזמן ההריון והלידה; השפעת מסירת הילד על האֵם; דרך ההסבר לילדים של הפונדקאית על הפונדקאות ועל מסירת הילד שילדה, העלולה לגרום להם לפחד מנטישה; השינוי שחל בחייהם כאשר האֵם הייתה בהריון וטופלה בתשומת לב רבה על ידי ההורים הגנטיים של התינוק, לבין מה שהתרחש לאחר 'נטישת' בני הזוג את הפונדקאית.
יש להביא בחשבון שלעתים קרובות ילדי הפונדקאית כבר חוו פרידה לפני כן – בעקבות מוות או גירושין, או שנולדו לאם חד הורית, כיוון שבדרך כלל רק אישה פנויה שכבר ילדה יכולה להיות פונדקאית במדינת ישראל. פחדים ורגשות טעונים כאלה עלולים להוסיף קושי לחיי משפחתה של הפונדקאית שהם כבר מורכבים ממילא.
נושא הפונדקאות כולל בתוכו שאלות מורכבות נוספות. חלקן קשורות לזיקה בין הפונדקאית לבין הילד ובין הפונדקאית לבין הוריו הגנטיים. כגון: האִם הפונדקאית מעבירה לילד חומר גנטי תוך כדי הריון[56]? כיצד יש לנהוג אם ייוולד ילד פגוע שההורים יסרבו לקחת אותו[57]? הבעיה מורכבת יותר אם הפגם הוא כתוצאה מבעיה רפואית או מנתוני הפונדקאית עצמה.
[1] הגדרה זו אינה כוללת מצב שבו האם הפונדקאית היא גם בעלת הביצית. כפי שיובא להלן בפירוט המעשי של האפשרויות השונות לפונדקאות (סעיף 4), אפשרות כזאת אינה מקובלת כיום.
[2] אפשרות כזאת אינה חוקית כיום במדינת ישראל, כפי שיבואר להלן בהתייחסות המשפטית.
[3] יש המכנים מצב כזה 'אם תחליפית' או 'אם חילופית'.
[4] בניסוחים נעזרנו במאמרה של ד"ר עדנה כצנלסון, 'טובת הילד בהליכי פונדקאות', אסיא פג-פד, תשרי תשס"ט, עמ' 150–163, ראה שם מקורותיה. וכן במסמך 'מידע כללי לצורך פנייה לוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים', המובא באתר משרד הבריאות. תודה גם לעו"ד מירה היבנר-הראל, היועצת המשפטית של משרד הבריאות, ולעו"ד אביטל וינר-אומן, מהלשכה המשפטית של משרד הבריאות, על עזרתן בבירור הצדדים המשפטיים בנושא זה.
[5] חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) התשנ"ו-1996.
[6] למעשה, כיום ועדת האישורים מאפשרת להיעזר בפונדקאית נשואה לאחר שההורים המיועדים הציגו מסמכים המצביעים על ניסיונות למצוא פונדקאית פנויה במשך שלושה חודשים בלבד. בפנייה לוועדה הוסבר למכון פוע"ה שהוועדה מסתמכת על העובדה שיש פוסקים המתירים להיעזר בפונדקאית נשואה.
[7] על פי מדיניות ועדת האישורים, אם קיים ספק לגבי יהדות הפונדקאית, עליה לפנות לבית הדין הרבני באיזור מגוריה כדי לקבל מסמך רשמי המעיד על מעמדה האישי.
[8] במסמך של ועדת האישורים מובאות הסתייגויות רפואיות נוספות המונעות מאישה שיש לה בעיות בריאותיות להיות פונדקאית.
[9] הסבר – מתחת לגיל 48 הגיל אינו מהווה מחסום לאישור הוועדה. מעל גיל 54 הוועדה לא תאשר. בין הגילאים הללו הוועדה תשקול לפי מכלול הנתונים שבידה.
[10] אחת הטענות הקשות של מאומצים בוגרים היו של כאלה שנמסרו לאנשים מבוגרים, ופער הדורות היה קשה מאוד. לעתים רבות היה זה ילד יחיד. ההורים המאמצים השליכו על הילד היחיד הרבה מתחים, לחץ, חרדה ונטל של ציפיות. אלה בלס (מדיוני הוועדה הציבורית מקצועית לבחינת הנושא של תרומת ביציות, 2000) טוענת שהגיל שבו מאשרים פונדקאות בישראל גבוה מדי. לדבריה, אפילו באימוץ בין ארצי הוגבל הגיל כך שלפחות אחד ההורים לא יהיה מעל גיל 48. (מתוך מאמרה של ד"ר עדנה כצנלסון, אסיא, שם, עמ' 155–156).
[11] להלן נשתמש במינוח 'פקיד סעד' לצורך נוחות ופשטות, אך הכוונה היא ל'עובד סוציאלי לפי חוק'.
[12] פירוט מעשי יובא להלן.
[13] צו הורות הוא צו בדבר אפוטרופסות של הורים מיועדים על ילד וקיום יחסי הורות ביניהם. מרגע מתן הצו ההורים המיועדים נחשבים הוריו החוקיים של הילד לכל דבר ועניין.
בהקשר זה יש לציין שלשון החוק קובעת, ש"אין בצו הורות כדי לפגוע בדיני איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין". כמו כן, למרות שמדובר בצו הורות ולא בצו אימוץ, על פי החוק יתנהל רישום מסודר של הנולדים מפונדקאות במדינת ישראל, ולרשם הנישואין זכות לקבל מידע זה, כפי שיש לו זכות לקבל באימוץ.
בעבר היה אפשר לזהות ילדים מאומצים לפי מספר הזהות שלהם. כיום אין אפשרות כזאת, וההבדל המעשי היחיד בין צו הורות לאימוץ הוא האפשרות הניתנת לילד מאומץ לפתוח את תיק האימוץ בהגיעו לגיל 18 שנה, אפשרות שאינה קיימת בצו הורות.
כשהוכנסה בארץ לראשונה האפשרות של 'צו הורות' במסגרת חוק הפונדקאות, אמר הרב מרדכי אליהו לרב מנחם בורשטין, שהוא חושש שיש ביד בית המשפט אפשרות להחליט מי ההורה גם בניגוד להלכה.
[14] ראה לדוגמה – אימוץ ופונדקאות, עו"ד אמנון בן דרור בשיתוף עו"ד דנה געתון-גולד, 1994. אלי וילצ'יק, 'האם התחליפית', משפטים, כרך יז, חוברת 1 (תשמ"ח 1987), עמ' 536–549. ד"ר יוסי זיו, 'פונדקאות, זכות להורות ומוסר', גלילאו גיליון 21, מארס-אפריל 1997. השופט מאיר שמגר, 'סוגיות בנושאי הפריה ולידה', הפרקליט לט, א (תש"ן), עמ' 21–43.
[15] המידע המעשי המובא כאן נמסר על ידי רחל דרכמן, עובדת סוציאלית, חטיבת נשים ויולדות, המרכז הרפואי אסף הרופא, העוסקת שנים רבות בנושא זה.
[16] חשוב שההורים המיועדים, שבמקרים רבים זהו ילדם הראשון, יקבלו מן המערכת הרפואית והסוציאלית את ההדרכה הנצרכת שתסייע להם לטפל בתינוק.
[17] שו"ת שיח נחום, סימן קא. שו"ת במראה הבזק, חלק ו, סימן פד-פה. כך גם הורה הרב מרדכי אליהו לרבני פוע"ה. הרב זלמן נחמיה גולדברג (בפגישתו עם רבני פוע"ה, ה' באדר תשס"ו) אמר שאם אין אפשרות אחרת מותרת פונדקאות אצל גויה ואחר כך יבצעו גיור, בתנאי שההורים עצמם הם שומרי תורה ומצוות. הרב העיר על כך שגיור אינו דבר פשוט – אם תיוולד ילדה היא תהיה אסורה לכהן, ויש גם שאלות של חליצה עקב ספקות בשיוך היילוד שייוולד אל האב. זו גם שיטתם של שאר הפוסקים הסוברים שהיולדת היא אמו של הוולד.
להלן, הלכה ז, תובא התייחסות לשאלה אם מותר לבצע פעולה שתגרום לכך שזרע של יהודי יהפוך לגוי.
[18] הרב שלמה משה עמאר, מכתב לפרופ' ריצ'רד חיים גראזי, ב' באייר תשס"ט, מובא באסיא פז-פח, סיון תש"ע, עמ' 101, והבהרה נוספת לכך שם בעמ' 102. הרב עמאר מתבסס בתשובתו על דעת הרב עובדיה יוסף ועל דעת הרב יעקב ניסן רוזנטל (וראה עוד לגבי דעת הרב עובדיה יוסף בהערה הבאה). מסתבר שזו גם דעתם של שאר הפוסקים הסוברים שבעלת הביצית היא האֵם.
[19] הרב יוסף שלום אלישיב, דבריו הובאו במאמרו של הרב אברהם שרמן, 'יחוסם של נולדים מהפריה חוץ גופית מתורמת זרה', ישורון כא (תשס"ט), עמ' תקמג-תקמה. הרב עובדיה יוסף, במכתב לחתנו הרב יעקב צ'קוטאי, י"ב בכסלו תשע"ג, מובא בקובץ משנת יוסף ז (תשרי תשע"ה), עמ' תז.
[20] שו"ת ציץ אליעזר, חלק יט, סימן מ. שו"ת מעין אומר, חלק ח, פריה ורביה, שאלה ב/ג, ב/י, והביא חששות של יוחסין וממזרות. שו"ת תשובות והנהגות, חלק ה, סימן שיח. שיעורי תורה לרופאים, חלק ד, סימן רנט. הרב שלמה זלמן אויערבאך, הרב יוסף שלום אלישיב והרב שמואל הלוי ואזנר, דבריהם הובאו בנשמת אברהם, אבן העזר, סימן א, עמ' לג-לה.
[21] הרב זלמן נחמיה גולדברג, 'על תרומת ביצית, פונדקאות, הקפאת זרעו של רווק ונטילת זרע מן המת', ספר אסיא יג, עמ' 110, המצוטט כאן (אסיא סה-סו, אלול תשנ"ט, עמ' 46). הרב אליהו בקשי-דורון, מכתב לשר הבריאות ד"ר אפרים סנה, מיום י"ז בכסלו תשנ"ו, מובא באסופת מאמרים לקראת הכינוס השני לרפואה, אתיקה והלכה, עמ' 263. הרב שלמה משה עמאר, מכתב ממוצאי שבת פרשת משפטים תשס"ו, מובא בקונטרס רץ כצבי – השפעת רחם מלאכותי על ייחוס בתרומת ביצית, עמ' 21. הרב יעקב אריאל, תשובה באתר 'ישיבה', מיום ט"ו בסיון תש"ע.
[22] הרב אליהו בקשי-דורון, שם. הרב זלמן נחמיה גולדברג, שם.
[23] הרב מרדכי אליהו התיר פעמים רבות, הלכה למעשה, לרב מנחם בורשטין ולרבני פוע"ה להסתמך על הדעות המתירות פונדקאות.
[24] ראה שו"ת במראה הבזק, חלק ו, סימן פד.
[25] הרב זלמן נחמיה גולדברג, אסיא, שם, לשיטתו, שגם אם יש דעות שונות בין הפוסקים מי היא האם, בכל זאת אפשר להתגבר על כך בעזרת רישום מסודר שימנע נישואין עם קרובותיו משתי האמהות. אך לעומת זאת, כיוון שילד שייוולד מפונדקאית נשואה עלול לסבול ממעמד אישי פגום לדעת חלק מהפוסקים, אין להתיר לאישה נשואה לשמש כפונדקאית. רפואה, הלכה וכוונות התורה, עמ' 238. הרב מרדכי אליהו אמר לרב מנחם בורשטין שיש גם לחשוש מכך שאישה נשואה תשא ברחמה זרע של אדם אחר שאינו בעלה. ראה עוד בעניין זה בספר רץ כצבי – אסופת מאמרים, פרקי מחקר ועיון, פוריות-יוחסין-אישות, פרקי המבוא, פרק ד – תרומת ביצית ופונדקאות, עמ' לט- ס.
בעיות נוספות העלולות להיגרם כתוצאה מפונדקאות של אישה נשואה – חשש מבעיות בשלום בית עקב התנגדות הבעל מחד גיסא, או לחילופין לחץ על האישה לשמש כפונדקאית לצורך כספי מאידך גיסא. כשהאישה פנויה היא המחליטה הבלעדית על נכונותה או אי נכונותה לשמש כפונדקאית, וכך ראוי. כמו כן, יש שאלה הלכתית האם הפונדקאית תצטרך לפרוש מבעלה במשך שלושה חודשים קודם להחזרת העוברים ששייכים להורים המיועדים מדין הבחנה. כמו כן, לשיטת הסוברים שהיולדת היא האֵם, יש חשש של מעוברת חברו בזמן שהפונדקאית ממשיכה לחיות חיי אישות עם בעלה במשך ההריון, ואולי גם עשרים וארבעה חודש לאחר הלידה מדין מינקת חברו, ראה להלן, בפִּסקה 'נישואי פונדקאית הרה'.
[26] הרב שלמה משה עמאר, מכתב ממוצאי שבת פרשת משפטים תשס"ו, מובא בקונטרס רץ כצבי – השפעת רחם מלאכותי על ייחוס בתרומת ביצית, עמ' 21. הרב כותב בתשובתו ששאל את הרב עובדיה יוסף, שהסכים להתיר במקרה המיוחד מפני הדחק. הרב עמאר (בפגישתו עם רבני פוע"ה, ל' בשבט תשס"ז) אמר שסדר העדיפויות בפונדקאות הוא: הפונדקאית תהיה יהודיה פנויה. בדיעבד אין מעכב אפילו שהפונדקאית תהיה נשואה, ואם אין שום אפשרות אחרת – אפשר גם שהפונדקאית תהיה גויה. דיון על ההשלכות המעשיות מפסיקת הרב עמאר התקיים בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת בכ"א באב תשס"ו (15.8.2006). פרוטוקול הדיון (הכנסת ה-17, פרוטוקול מס' 65 מישיבת הוועדה הנ"ל) מובא באתר הכנסת. אמנם במכתב לרב בנימין דוד (תשרי תשע"ו) התנה הרב עמאר, שהפונדקאית תהיה דווקא גרושה או אלמנה, ואם לא מוצאים פונדקאית יהודיה, אפשר להשתמש בפונדקאית גויה.
[27] הרב שלמה משה עמאר, כפי שהובא בהערה הקודמת.
[28] הרב שאול ישראלי, בסוף חלק ב של תשובתו, בראש כרך ד של המהדורה הראשונה של האנציקלופדיה ההלכתית רפואית; פורסם גם בשו"ת חוות בנימין, חלק ג, סימן קח. לשיטתו, נוסף על איסור הוצאת הזרע יש גם איסור בהכנסת זרע ישראל למעי הגויה כיוון שאסור להפוך זרע ישראל לגוי. משמע מדבריו לאסור גם אם יגיירו את היילוד. אמנם הרב משה דוד טנדלר (בפגישתו עם רבני פוע"ה, י"ג באב תשע"ב) התיר במקום הצורך להיעזר בפונדקאית גויה, ולגייר את הוולד. וראה גם לעיל, דברי הרב זלמן נחמיה גולדברג, שהתיר בשעת דחק גדולה מאוד פונדקאית גויה להורים שומרי מצוות, בתנאי שיתחייבו לגייר את הילד שייוולד.
[29] הרב מרדכי אליהו, הוראה בעל פה לרב מנחם בורשטין ולרבני פוע"ה.
[30] הרב זלמן נחמיה גולדברג בפגישתו עם רבני פוע"ה, ה' באדר ב' תשס"ג. לשיטתו גם באסיא, שם. הרב אמר שמבחינה הלכתית אין הבדל בין פעם ראשונה לשנייה, והשאלה אינה רק הלכתית אלא יש עניין שלא לפרוץ גדר. אך בפונדקאות אין פִרצה כל כך גדולה כמו בתרומת זרע.
בני זוג שרוצים להעמיד כמה צאצאים ואין להם אפשרות אחרת מאשר פונדקאות, יכולים לפנות להתייעצות ולפסיקה הלכתית בנושא זה.
[31] הרב זלמן נחמיה גולדברג, ספר אסיא, שם, עמ' 113.
[32] הרב זלמן נחמיה גולדברג, ספר אסיא, שם, עמ' 112. הרב הסביר את דבריו בהסתמך על משל של המגיד מדובנא, ראה שם.
[33] גם הוועדה האחראית לאישור הסכמים, מביאה בחשבון את מצבם הבריאותי של בני הזוג.
[34] ההלכות כאן מבוססות על מאמרו של הרב גדעון ויצמן, 'נישואי פונדקאית הרה', תחומין ל (תש"ע), עמ' 229–232. וראה גם ברקע ההלכתי לשאלה על נישואי פונדקאית, שו"ת פוע"ה – פוריות, יוחסין וגנטיקה, עמ' 334–335.
[35] ראה שלחן ערוך, אבן העזר, סימן יג, יא. פירוט הובא לעיל בכרך הראשון, פרק י – 'נישואין שניים, מאוחרים ומיוחדים', בפִּסקה 'מעוברת חברו ומינקת חברו', עמ' 110–111.
[36] ראה בכרך הראשון, שם, הלכה יא.
[37] הרב ישראל גנס, הרב שלמה דיכובסקי, הרב דוב ליאור, הרב אביגדֹר נבנצל, תשובות לשאלת הרב גדעון ויצמן, מיום כ"ט בשבט תשס"ט, שו"ת פוע"ה, שם, עמ' 336–338.
[38] הרב אברהם יצחק הלוי כלאב, תשובה לשאלה הנ"ל, שו"ת פוע"ה, שם, עמ' 336. למעשה הורה הרב כלאב שיש לפנות בעניין זה לבית הדין הרבני האזורי.
[39] שו"ת באהלה של תורה, חלק ו, סימן ל. הרב דוב ליאור, הרב אביגדֹר נבנצל, בתשובתם הנ"ל, שם. כך גם מסקנת הרב גדעון ויצמן, תחומין, שם. לדבריו סברת חלק מהאוסרים של 'הלעיטהו לרשע וימות' אינה שייכת כשמדובר בזוג שרוצים לחזור בתשובה.
[40] הרב ישראל גנס, הרב שלמה דיכובסקי, הרב צבי הרשל שכטר, בתשובה לשאלה הנ"ל, שו"ת פוע"ה, שם, עמ' 337–338. ראה לעיל גם תשובת הרב אברהם יצחק הלוי כלאב, שם.
[41] הרב שלמה דיכובסקי והרב צבי הרשל שכטר בתשובתם הנ"ל, שם. דבריהם מבוססים על שיטת הרמב"ם, הלכות גירושין, פרק יא, כה, שיש טעם מיוחד באיסור לשאת מעוברת חברו שאינו מבוסס על החשש של מינקת חברו.
[42] הרב ישראל גנס, בתשובתו הנ"ל, שם.
[43] ההוראות ההלכתיות כאן בפִּסקה על שבת נכתבו תוך התייעצות עם הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א.
[44] אם יש לאישה צירים מוקדמים קודם לחודש התשיעי, וייתכן שתלד, ראוי לנהוג כך גם לפני החודש התשיעי.
[45] הרב יהושע נויבירט, דבריו הובאו בספר לב אברהם, פרק יג, פד. והטעם, כיוון שרוב הנורות שבמערכות הטלפונים הן נורות קרות מסוג ניאון או L.E.D (דהיינו ללא אש), וכשמפעילים את הטלפון בשינוי מותר להשתמש בו גם לצורך חולה שאין בו סכנה, ככל תרי דרבנן במקום מצווה. יש שהעדיפו במקרה כזה טלפון נייד, כיוון שיש סוברים ששיטת חזון איש (ראה אורח חיים, סימן נ, ס"ק ט) שיש איסור תורה בסגירת מעגל חשמלי היא דווקא במחובר לקרקע.
[46] הרב יהושע נויבירט לא התיר את תהליך הפונדקאות, ובכל זאת הורה לרב מנחם בורשטין, שאם לצורך יישוב דעתה של הפונדקאית היא זקוקה לאם המיועדת שתשהה לידה במהלך הלידה, מותר לאם המיועדת לנסוע בשבת עם נהג גוי.
[47] הערת עו"ד מירה היבנר-הראל, היועצת המשפטית של משרד הבריאות.
ראה גם לעיל בפִּסקה 'כיצד מתבצעת בפועל מסירת התינוק מהפונדקאית להורים המיועדים'.
[48] מקרה כזה לא יכול להתרחש בארץ על פי החוק, כפי שהובא לעיל, עמ' @. גם במדינות אחרות בעולם פונדקאיות הן, בדרך כלל, נשים שכבר ילדו.
[49] כך גם עולה מתשובותיו של הרב יעקב אריאל, באתר 'ישיבה' מיום י"ז בשבט תשס"ט, וכ"ח בסיון תשע"ג, שלעניין פדיון הבן הולכים אחר היולדת, אף על פי שלשיטתו לעניין היוחסין, הולכים אחר בעלת הביצית.
[50] על הבעיות האתיות בפונדקאות ראה באנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ב, ערך 'הפריה חוץ גופית', עמ' 877–878, 881–883. ראה גם הרב ד"ר מרדכי הלפרין, 'שמירת מידע על הורות ביולוגיות', ספר אסיא יג, עמ' 322–332 (אסיא סה-סו, אלול תשנ"ט, עמ' 83–93). יעל ויילר, 'האם הפונדקאית והשינויים בתפיסת ההורות', ספר אסיא יב, עמ' 236–265 (אסיא נז-נח, כסלו תשנ"ז, עמ' 141–172). ד"ר עדנה כצנלסון, 'טובת הילד בהקשר של פונדקאות', אסיא פג-פד, תשרי תשס"ט, עמ' 150–163.
[51] שאלה קשה עוד יותר עלולה להתרחש במקרים של 'הזמנת ילד' אצל פונדקאית שהיא גם תורמת הביצית, מצב שעלול להצטייר ממש כ'מכירת ילד' וכניתוק ילד מזרועות אמו. לכן החוק במדינת ישראל לא מאפשר תרומת ביצית מהפונדקאית עצמה, ובמקרים שבהם האם המאמצת זקוקה גם לתרומת ביצית וגם לפונדקאות, היא צריכה לקבל תרומת ביצית מאישה אחת ופונדקאות מאישה אחרת.
[52] להבדיל מתרומת ביצית שאפשר להסתיר אותה בצורה קלה יחסית, קשה להסתיר פונדקאות והיא דומה ומקבילה לאימוץ ילד, שהפסיכולוגים סוברים שאין להסתירו מהילד, מפני שיש סיכוי גדול שהוא יתגלה.
[53] כך, לדוגמה, יצא ספרון ילדים, 'מי ידגור על הביצה שלי', מאת הרבנית אטי שמידוב, שחובר לשם הסבר לילדים שנולדו מפונדקאות.
[54] ראה נופר ליפקין ואתי סממה ('פונדקאות בישראל – תמונת מצב 2010 והצעות לשינוי חקיקה'). לדבריהן 33% מהלידות בפונדקאות בוצעו בניתוחים קיסריים. בנוסף לכך, בראיונות המובאים שם, יותר ממחצית הנשים הפונדקאיות שרואיינו ביקשו ללדת בניתוח קיסרי כדי להימנע מחווית הלידה. במושב הסיעודי של אחד הכינוסים הרפואיים של האגודה הישראלית לחקר הפוריות (איל"ה) תיארה פונדקאית את תחושותיה, ואמרה שהרגישה כמו תנור שמכניסים אליו לחם והיא אופה אותו.
[55] בכינוס הנ"ל הדגישה הפונדקאית גם את תחושת החסד הגדול שהיא חשה והביאה דוגמאות מחברות וקרובות שסבלו מבעיות פוריות, ודרכן הבינה את גודל החשיבות ואת המשמעות העצומה של הילד שנשאה ברחמה לטובת ההורים. כאן אפשר לראות הרחבה של הפרשנות המילולית ש'רחם' הוא מלשון רחמים.
[56] ככלל, ה-DNA מועבר בשלמותו מבעלת הביצית, אך הדם והנוגדנים מועברים מהיולדת.
הערת ד"ר חגית דאום – הדם של האישה ההרה מגיע עד לשִליה אך לא מתערב עם הדם של העובר. נכון להגיד שנוגדנים של האישה ההרה אכן חוצים את השִליה ועוברים לדמו של העובר וכן חומרים נוספים כמו תרופות וויטמינים שהיא נוטלת. אין ספק שהסביבה התוך רחמית משפיעה באופן משמעותי על התפתחות העובר נוסף על המטען הגנטי שאותו קיבל העובר מהביצית ומהזרע.
[57] ראה דו"ח הביניים של ועדת אלוני, ספר אסיא יג, עמ' 349 (אסיא סה-סו, אלול תשנ"ט, עמ' 111).
